Il PHISHING BANCARIO: NORMATIVA ED ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Abstract: Lo sviluppo delle tecnologie trasforma sempre più rapidamente le modalità delle transazioni commerciali e dei sistemi di pagamento, ma accresce anche la sofisticazione ed i rischi delle truffe telematiche, effettuate mediante appropriazione indebita ed accesso illegale alle banche-dati che custodiscono gli elementi identificativi ed i conti degli operatori economici. In particolare, è assai diffuso il fenomeno del phishing bancario. Le normative europee e la legislazione nazionale di recepimento si preoccupano di garantire la sicurezza dei dati personali e delle operazioni di pagamento, imponendo specifici obblighi di protezione a carico degli istituti di credito. Il presente articolo analizza la vigente disciplina europea, con riferimento a quella generale in tema di tutela della Privacy e di quella specifica in tema di operazioni di pagamento, individuando in particolare gli obblighi di protezione e le connesse responsabilità degli istituti di credito, anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali della S. Corte di Cassazione e dell’Arbitro Bancario Finanziario.

  1. LA DIFFUSIONE DEL PHISHING NELLE OPERAZIONI DI PAGAMENTO ELETTRONICO A DISTANZA

Il proliferare di fenomeni di truffe informatiche sofisticate costituisce la logica conseguenza dell’utilizzo sempre più diffuso di sistemi tecnologici da parte degli istituti bancari per l’erogazione dei servizi di credito. Tra questi, indubbia rilevanza ha assunto nel corso degli ultimi anni il cosiddetto “phishing”. Con tale espressione vengono individuati tutti quei comportamenti illeciti diretti all’intrusione illeciti di terzi nelle piattaforme di home banking al fine di sottrarre liquidità dai conti correnti degli utenti delle banche.

Il phishing è una truffa digitale realizzata attraverso l’acquisizione fraudolenta dei dati sensibili degli utenti. Avviene principalmente tramite l’invio di e-mail o sms ingannevoli da parte di un hacker alla vittima designata, con utilizzo del nome o del logo di istituti bancari, attraverso un sito molto simile a quello loro proprio, con invito ad accedere al proprio account bancario e con richiesta di inserimento di username, password, codici fiscali o addirittura codici di accesso ai conti bancari, in modo da carpire i dati personali dell’utente. Ove si assecondano queste richieste, i dati inseriti entreranno in possesso dei terzi che tenteranno di utilizzarli per furti d’identità o pagamenti non autorizzati.

Il cliente, convinto di essere stato contattato dall’istituto bancario, cede, in modo inconsapevole e incolpevolmente, le credenziali per l’accesso al proprio conto corrente, rischiando in tal modo di subire la sottrazione di somme di denaro anche molto consistenti.

Dai dati dei ricercatori dell’Avast, una delle più grandi aziende competenti per contrastare gli attacchi informatici, è emerso un quadro problematico per il comparto bancario italiano rispetto alle ripetute truffe informatiche. Infatti, più di 100 banche italiane sono state prese di mira dal malwareUrsnif”, un software capace di entrare in possesso delle credenziali per accedere, attraverso l’home banking, ai conti correnti degli utenti che inconsapevolmente lo installano sul loro personal computer.

Questa situazione offre lo spunto per riflettere sulla vigente normativa, europea e nazionale, finalizzata ad assicurare la sicurezza delle transazioni on line ed a prevenire queste forme di frodi. Ciò consentirà di individuare la ripartizione delle responsabilità e dei rischi tra gestori dei servizi di pagamento ed utenti, nonché gli strumenti più adeguati al fine di tutelare gli interessi di questi ultimi. In particolare, giova analizzare la disciplina contenuta nel Regolamento UE 2016/679, del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, applicabile a decorrere dal 25 maggio 2018 e noto anche come GDPR (General Data Protection Regulation), relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali; nella Direttiva 2015/2366/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno [nota anche come PSD2 – Payment Services Directive, che ha sostituito con effetto dal 13 gennaio 2018 la 2007/64/CE (cd. PSD), recepita nell’ordinamento interno per mezzo del decreto legislativo del 27 gennaio 2010 n. 11, poi modificato con il d.lgs. n. 218 del 15 dicembre 2017], e nel Regolamento delegato (UE) 2018/389, entrato in vigore il 14 settembre 2019, che integra la Direttiva 2015/2366/UE per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione per l’autenticazione forte del cliente e gli standard aperti di comunicazione comuni e sicuri.

  1. GLI STRUMENTI DI TUTELA DEI DATI PERSONALI DELL’UTENTE: DAL CODICE DELLA PRIVACY AL REGOLAMENTO UE 2016/679.

La normativa in tema di protezione dei dati personali fornisce il quadro generale al quale devono ispirarsi i fornitori di servizi di pagamento per impedire l’accesso abusivo di terzi alle banche dati che custodiscono gli elementi identificativi dei propri clienti, in modo da scongiurare il possibile compimento di operazioni illecite e la conseguente sottrazione di denaro dai propri conti. Ad essa si ispirano le sentenze fino ad ora emanate dalla Suprema Corte di Cassazione per affermare la responsabilità delle banche per l’inadeguata protezione dei dati personali dei clienti, che abbia concorso al compimento di frodi informatiche ai loro danni.

Nell’ordinamento interno l’originaria disciplina della materia era contenuta nella legge 31 dicembre 1996, n. 675, adottata in attuazione della direttiva 95/46/CE ed abrogata, a decorrere dal 1° gennaio 2004, a seguito dell’entrata in vigore del Codice sulla Privacy, introdotto con il d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 [1]. Il Codice è stato poi integralmente riformato con il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, che ha adeguato l’ordinamento nazionale al regolamento (UE) n. 2016/679, entrato in vigore il 25 maggio 2018, che ha abrogato la direttiva 95/46/CE. Pertanto, la materia è attualmente disciplinata sia dal Regolamento UE (GDPR), sia dal Codice Privacy, così come modificato ed adeguato alla normativa europea dal d.lgs. 101/2018  [2].

La normativa originaria ancorava il trattamento dei dati personali a previsioni minime di sicurezza, definite in modo puntuale nel disciplinare tecnico contenuto nell’allegato B del Codice della Privacy. L’art. 15 del Codice ricollegava il trattamento illecito dei dati personali alla responsabilità civile prevista dall’art. 2050 c.c. per i casi di esercizio di attività pericolosa, e sanciva inoltre la risarcibilità del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.). Ciò comportava che il titolare del trattamento era tenuto al risarcimento per i danni eventualmente prodotti, se non avesse provato di avere adottato tutte le misure idonee a evitarli.

La normativa introdotta dal Regolamento europeo si concentra sul principio dell’ accountability, che si sostanzia nell’obbligo posto in capo ai titolari del trattamento dei dati personali di valutare le informazioni in loro possesso ed il loro conseguente valore, al fine di approntare le misure tecniche ed organizzative adeguate a mettere al sicuro tali dati. Il principio di accountability impone una gestione responsabile che tenga conto dei rischi connessi all’attività svolta e che sia idonea a garantire la piena conformità del trattamento dei dati personali ai principi sanciti dal Regolamento e dalla legislazione nazionale [3].

A questo principio si associa quello di “proporzionalità”: il trattamento dei dati deve essere proporzionato rispetto allo scopo legittimo perseguito e riflettere in tutte le fasi un giusto equilibrio tra tutti gli interessi coinvolti e i diritti e le libertà in gioco. La concretizzazione del principio di accountability impone dunque al titolare di disporre le misure tecniche e organizzative adeguate per garantire che siano trattati solo i dati personali necessari per ogni specifica finalità del trattamento. Affinché una misura rispetti il principio di proporzionalità, i vantaggi derivanti dalla misura non dovrebbero essere compensati dagli svantaggi che la stessa comporta rispetto all’esercizio dei diritti fondamentali. Per adottare le misure di sicurezza adeguate in base al tipo di trattamento svolto, il titolare del trattamento deve effettuare un’analisi del rischio, vale a dire valutare tutti i possibili rischi che possono verificarsi in ordine ai dati trattati (articolo 24 del Reg. (UE) 2016/679 GDPR) [4].

Dalla normativa europea emerge chiaramente la volontà del legislatore di instaurare un apparato di tutela in relazione ai trattamenti effettuati con strumenti elettronici, individuando i necessari oneri che il titolare del trattamento deve porre in essere per assicurare il necessario standard di sicurezza, legislativamente previsto. Rispetto al Codice Privacy del 2003, si abbandona l’intento di ancorare i titolari del trattamento a previsioni minime di sicurezza, diversamente preferendo la loro responsabilizzazione, affidando ad essi l’incarico di comprendere l’importanza dei dati in proprio possesso; di decidere autonomamente le misure tecniche ed organizzative che si ritengono necessarie per assicurare la effettiva tutela dei dati personali, in considerazione della realtà produttiva in cui si opera; di dimostrare di aver adottato i necessari adempimenti con l’osservanza delle adeguate misure, per soddisfare gli standard di tutela richiesti.

A tal fine, l’art. 5 del GDPR prevede espressamente i principi generali applicabili al trattamento dei dati personali. In particolare, esso richiama i principi della liceità e correttezza, riprendendo altri concetti quali la trasparenza, la minimizzazione, l’esattezza, la limitazione di conservazione, l’integrità e la riservatezza.

In sintesi, il passaggio dall’Allegato B del Codice della Privacy ad un sistema fondato sulla responsabilizzazione del titolare si fonda sia sugli effetti derivanti dal progresso tecnologico, sia – e soprattutto – sulla comprensione della diversità dei contesti in cui i dati sono trattati, prescrivendo ai titolari del trattamento un onere di rendicontare e dimostrare di aver predisposto tutti gli adempimenti necessari [6]. Il titolare è quindi tenuto ad adottare tutti quegli strumenti che siano inerenti al contesto di riferimento e che mettano al sicuro i dati in loro possesso, tenendo conto che alcune misure di sicurezza che risultano adeguate ad un contesto potrebbero non esserlo in altri.

In applicazione di questi principi, l’art.  24 del GDPR prescrive che il titolare del trattamento è tenuto ad adottare tutte le misure di sicurezza adeguate, prime tra tutte quelle atte a verificare l’identità di chi chiede l’accesso, con particolare attenzione ai casi in cui ciò avvenga direttamente on line. In questo contesto, egli è responsabile in via generale per qualsiasi trattamento di dati personali che abbia effettuato direttamente o che altri abbiano effettuato per suo conto, nonché del pregiudizio per i diritti e le libertà delle persone fisiche. Sotto quest’ultimo profilo, si rileva che i rischi per i diritti e le libertà delle persone fisiche, aventi probabilità e gravità diverse, possono derivare da trattamenti di dati personali suscettibili di cagionare un danno fisico, materiale o immateriale [7]. Il rischio dovrebbe essere considerato in base a una valutazione oggettiva, mediante cui si stabilisce se i trattamenti di dati comportano un rischio ordinario o elevato.

Nella nuova normativa, il sistema della responsabilità civile per l’illecito trattamento dei dati personali, trova cardine nell’art. 82 del GDPR; di conseguenza, il d.lgs. 101/2018, che costituisce la legge di raccordo con il regolamento europeo, ha abrogato espressamente l’art. 15 del Codice Privacy. L’articolo 82 del Regolamento europeo sancisce al primo paragrafo che chiunque subisca un danno “materiale o immateriale” (ossia, patrimoniale o non patrimoniale), causato da una violazione del GDPR, ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno dal titolare o dal responsabile del trattamento dei dati personali. Viene così riconosciuta espressamente l’ammissibilità anche del danno non patrimoniale e vengono identificati gli elementi necessari per la nascita dell’obbligazione risarcitoria: la condotta attiva o quella omissiva contraria al regolamento; il danno; il rapporto causa-effetto tra questi. Il legislatore pone al centro della fattispecie il soggetto debole del rapporto, costruendo la disposizione attorno al danneggiato ed al suo diritto al risarcimento [8].

La disposizione normativa dell’art. 82, comma 3, del GDPR, chiarisce le condizioni di esonero dalla responsabilità; in particolare, stabilisce che il titolare e il responsabile del trattamento sono esenti da responsabilità solo nel caso in cui dimostrano che l’evento dannoso non è in alcun modo a loro imputabile.

La ragione dell’inversione dell’onere della prova risiede nel fatto che il trattamento dei dati è attività considerata pericolosa. Infatti, essa è consentita dall’ordinamento giuridico perché utile, con conseguente compensazione del rischio di violazione dei dati personali tramite l’obbligo a carico delle organizzazioni di garantirne la sicurezza dei trattamenti.

Soprattutto al fine di proteggere il soggetto debole del rapporto è il titolare, ovvero il contitolare e il responsabile del trattamento a dover dimostrare che l’evento dannoso non è a loro imputabile. In altri termini, seguendo la logica dell’inversione dell’onere della prova, i suddetti soggetti, per poter essere esonerati da responsabilità, dovranno provare che l’evento dannoso non è loro ascrivibile in quanto dipendente da una fonte estranea alla loro sfera di competenza o di controllo, oppure che sono state da loro predisposte ed attuate, in seguito alla valutazione dei rischi (Data Protection Impact Assessment: art. 35 GDPR), tutte le prevedibili misure adeguate (art. 32 GDPR) al fine di evitare che si verificasse il danno. Diversamente, nel chiedere il risarcimento del danno, l’interessato dovrà provare l’esistenza del danno e la sua quantificazione, la sussistenza di una condotta in violazione della normativa a tutela dei dati personali e la relazione causale tra i primi due elementi.

Nel definire le misure di sicurezza da adottare, il paragrafo 1 dell’articolo 32 prevede alla lettera b) “la capacità di assicurare su base permanente la riservatezza, l’integrità, la disponibilità e la resilienza dei sistemi e dei servizi di trattamento” e alla lettera c) “la capacità di ripristinare tempestivamente la disponibilità e l’accesso dei dati personali in caso di incidente fisico o tecnico”. Infine, la lettera d) prevede il ricorso ad una procedura che ha l’obiettivo di “testare, verificare e valutare regolarmente l’efficacia delle misure tecniche e organizzative al fine di garantire la sicurezza del trattamento”. Il secondo paragrafo dell’articolo richiede inoltre che si valuti “l’adeguato livello di sicurezza” e che si tenga conto dei rischi presentati dal trattamento che derivano “dalla distruzione, dalla perdita, dalla modifica, dalla divulgazione non autorizzata o dall’accesso, in modo accidentale o illegale, a dati personali trasmessi, conservati o comunque trattati”.

Pertanto, la norma individua una serie di misure tecniche e di condotte che misurano il grado di diligenza che il responsabile del trattamento dei dati personali ha l’obbligo di adottare, dal punto di vista tecnico e organizzativo [9]; nel contempo, essa pone in evidenza i rischi che potrebbero emergere dalla distruzione, dalla perdita o dalla modifica dei dati, e fa emergere la tipologia dei danni che potrebbero derivare dalla violazione dei necessari obblighi di protezione [10].

Secondo il Regolamento, le azioni legali per l’esercizio del diritto al risarcimento del danno devono essere promosse dinanzi alle Autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui l’interessato risiede abitualmente, salvo che il titolare, il contitolare o il responsabile del trattamento sia un’Autorità pubblica di uno Stato membro nell’esercizio dei pubblici poteri (art. 79, par. 2); nel qual caso, prevale la giurisdizione che comprende l’Autorità pubblica.

In Italia, la competenza spetta in via ordinaria al Giudice civile, fatto sempre salvo, in sintonia con quanto stabilito dal Regolamento, il criterio del riparto di giurisdizione tra giustizia ordinaria ed amministrativa di cui all’art. 103 Cost. e art. 7 Codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010). Un ruolo importante è riconosciuto all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), il quale costituisce un sistema di risoluzione alternativa delle controversie (ADR-Alternative Dispute Resolution) che possono sorgere tra i clienti e le banche e gli altri intermediari in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari.

Nella logica della protezione dei dati personali la presenza di un obbligo risarcitorio civile, unitamente alla presenza di sanzioni penali e amministrative, costituisce un incentivo per il titolare e il responsabile a mantenere maggiore attenzione e diligenza, così da predisporre, verificare e aggiornare le misure di sicurezza idonee ad impedire la violazione dei dati personali. Nel caso in cui vi fossero più responsabili, al fine di garantire l’effettivo e tempestivo risarcimento all’interessato, il soggetto o i soggetti lesi potranno domandare anche ad uno solo dei danneggianti l’intero ammontare del danno, e questi sarà tenuto a corrisponderlo, salva poi la possibilità di rivalersi nei confronti dei coobbligati in solido per la quota ad essi imputabile [11].

In altri termini, ove siano coinvolti più soggetti nella stessa qualità [due o più titolari (contitolari) o due o più responsabili] oppure in qualità diverse (un titolare ed un responsabile), tutti risponderanno in solido del danno cagionato. Dal combinato disposto delle norme di cui agli artt. 28 e 82 GDPR emerge che la richiesta di risarcimento potrà essere proposta non solo nei confronti del titolare del trattamento, ma anche verso il responsabile del trattamento designato, limitatamente all’inadempimento degli obblighi a lui imposti dal GDPR o se abbia agito in modo difforme o in contrasto con le istruzioni ricevute dal titolare. Questa limitazione si giustifica in virtù dell’incarico conferito al titolare e della strumentalità della cornice complessiva che deve essere definita da parte del titolare [12].

In ogni caso sia il titolare, sia il responsabile hanno obblighi generali di prevenire i danni derivanti da un trattamento di dati. L’imputabilità del titolare e del responsabile dovrà essere necessariamente interpretata alla luce del principio di responsabilizzazione o accountability che incentra il GDPR. Tuttavia, tale principio configura una responsabilità civile quando si concretizzerà un danno e sarà quindi necessario accertare l’imputabilità dell’evento dannoso al titolare e al responsabile, i quali dovranno provare non di aver predisposto tutte le misure idonee a prevenire il danno, ma che tale danno si è verificato per un fatto che non poteva essere prevenuto (e quindi previsto), poiché esulava dal loro controllo (caso fortuito o forza maggiore).

Sul punto, possono esserci molteplici elementi idonei a dimostrare che il fatto non potesse essere ricondotto al controllo del titolare e del responsabile, quali, ad esempio, l’adesione a codici di condotta approvati, la tenuta di un registro delle attività di trattamenti, il ricorso a responsabili del trattamento con comprovata conoscenza specialistica per approntare le misure tecniche ed organizzative richieste dal GDPR. Tali elementi però non saranno sufficienti, in quanto occorrerà dimostrare che le misure di azzeramento o diminuzione del rischio di violazione dei dati fossero proporzionali al grado di rischio che il trattamento presentava originariamente.

Per quanto concerne le tipologie di danni risarcibili, l’art. 82 GDPR afferma che l’interessato può richiedere il risarcimento dei danni materiali e immateriali. In pratica dovrà essere risarcito ogni tipo di danno che l’interessato possa subire dalla violazione dei suoi dati personali, quali: la perdita del controllo dei dati personali; la limitazione dei loro diritti; il furto o l’usurpazione d’identità; perdite finanziarie; perdita di riservatezza dei dati personali protetti da segreto professionale; o qualsiasi altro danno economico o sociale significativo alla persona fisica interessata.

Il senso è ovviamente quello di attribuire all’interessato il diritto ad essere risarcito per ogni tipo di danno che quest’ultimo possa subire dalla lesione dalla violazione dei suoi dati personali, anche se le definizioni di danni materiali e immateriali non sono letteralmente identiche a quelle del codice civile italiano, ove il riferimento è ai danni patrimoniali e non patrimoniali. Inoltre, il concetto di danno dovrebbe essere interpretato alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia ai fini di ripristino del pregiudizio subito dall’interessato. Ciò apre la possibilità di estendere al campo della protezione dei dati personali (quale diritto fondamentale dell’UE) numerose tipologie di danni enucleate negli anni dalla Corte in questione.

Pertanto, vista l’importanza e la delicatezza della materia e soprattutto dei dati degli utenti che vengono trattati, è doveroso affidarsi a soggetti competenti in materia, tenuti ad effettuare una valutazione del rischio legato al trattamento stesso ed a mettere quindi in campo adeguate contromisure per limitare gli eventuali rischi. Si tratta di misure che hanno come fine la garanzia di un livello di sicurezza adeguato, e quindi anche della riservatezza.

        3. LE NORMATIVE EUROPEE SUI SERVIZI DI PAGAMENTO.

Con riguardo agli istituti di credito, la normativa generale sulla tutela dei dati personali deve essere integrata con quella che disciplina la tutela dell’utente per i servizi di pagamento. La prima direttiva europea in materia – identificabile con la Direttiva 2007/64/CE, anche nota come PSD – Payment Services Directive – ha definito un quadro giuridico comunitario moderno per i servizi di pagamento elettronici. Più in dettaglio, la PSD si è proposta i seguenti obiettivi: regolamentare l’accesso al mercato per favorire la concorrenza nella prestazione dei servizi; garantire maggiore tutela degli utenti e maggiore trasparenza; standardizzare i diritti e gli obblighi nella prestazione e nell’utilizzo dei servizi di pagamento per porre le basi giuridiche per la realizzazione dell’Area unica dei pagamenti in euro (Sepa); stimolare l’utilizzo di strumenti elettronici e innovativi di pagamento per ridurre il costo di inefficienti strumenti, quali quelli cartacei ed il contante. La PSD è stata recepita nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11.

La Direttiva 2007/64/CE è stata sostituita dal 13 gennaio 2018 dalla Direttiva 2015/2366/UE (cosiddetta PSD2), la quale si inserisce nell’ambito degli interventi di modernizzazione del quadro legislativo del mercato europeo dei pagamenti al dettaglio, volti a sviluppare sistemi di pagamento elettronico sicuri, efficienti ed innovativi per consumatori, imprese ed esercenti. Le maggiori novità della PSD2 rispetto alla prima direttiva sui servizi di pagamento riguardano le nuove procedure di sicurezza per l’accesso al conto online ed i pagamenti elettronici e ai nuovi servizi di pagamento offerti dalle banche e dai nuovi operatori di mercato nell’area dell’e-commerce e dello shopping online. Essa tiene conto dell’evoluzione, anche culturale, che si è registrata nel settore dei pagamenti digitali, che registrano una crescita elevata anche in Italia [13].

La PSD2 è stata recepita nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. del 15 dicembre 2017, n. 218, che ha modificato con effetto dal 13 gennaio 2018 il d.lgs. 11/2010. Essa è integrata dalle disposizioni del Regolamento delegato (UE) 2018/389, entrato in vigore il 14 settembre 2019, che disciplina le nuove misure di sicurezza e la comunicazione sicura tra i soggetti coinvolti nella prestazione dei servizi di pagamento.

In particolare, la nuova direttiva PSD2 ridefinisce il mercato europeo dei pagamenti, tracciando una linea di rottura con il passato e favorendo lo sviluppo di un nuovo inquadramento. Essa si propone soprattutto di creare un mercato unico dei pagamenti elettronici e di fronteggiare l’aumento dei rischi per la sicurezza dovuto sia alla previsione di nuovi strumenti di pagamento, tecnologicamente più avanzati, sia allo sviluppo del volume dell’e-commerce [14].

Aspetto centrale della direttiva PSD2 è la maggior tutela per l’utente, in risposta al bisogno di regolamentare le transazioni digitali, che negli ultimi anni stanno subendo un forte sviluppo, con conseguente evoluzione del settore dei pagamenti, attribuendo un ruolo centrale alla digital transformation del mondo bancario, soprattutto con riferimento all’operato sia delle banche, sia dei soggetti considerati fornitori di “servizi di tipo bancario“. La PSD2 prevede un modo di operare delle banche più semplice ed una gestione dei pagamenti più sicura e conveniente. Dal punto di vista della semplicità i nuovi sistemi di pagamento online consentono di evitare il ricorso alle carte di credito ed ai bancomat; dal punto di vista della sicurezza dei pagamenti online, la direttiva in esame prevede che tutte le piattaforme di e-commerce devono prevedere, nelle proprie procedure di pagamento, sistemi di autenticazione innovativi, in grado di ottimizzare la sicurezza nelle transazioni (quali la 3DS 2.0 e la SCA – Strong Customer Authentication) [15].

Specificamente, al fine di assicurare un’adeguata tutela dell’utente, l’articolo 64 della PSD2 prevede che ciascuna operazione di pagamento deve essere da lui autorizzata mediante appositi strumenti di pagamento e credenziali di sicurezza personalizzate. Nel contempo, la disposizione in esame pone specifici obblighi di diligenza a carico dell’utente: infatti, egli è tenuto a notificare al prestatore del servizio lo smarrimento, il furto, l’appropriazione indebita o l’utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento e ad adottare le misure necessarie per proteggere le credenziali di sicurezza personalizzate dello strumento di pagamento.

Tuttavia, la normativa europea prevede obblighi più rigorosi e pregnanti nei confronti del prestatore dei servizi in relazione agli strumenti di pagamento, ex artt. 70, 72 e 73 PSD2. Infatti, il favor per la tutela dell’utente trova riscontro nelle disposizioni che disciplinano le sue responsabilità [16].

In particolare, il prestatore dei servizi di pagamento sostiene il rischio dell’invio all’utente di uno strumento di pagamento o delle eventuali credenziali di sicurezza personalizzate necessarie. Inoltre, egli deve assicurare che le credenziali di sicurezza personalizzate siano accessibili solo all’utente autoriz­zato ad usufruire dello strumento e la disponibilità di mezzi adeguati affinché́ egli possa provvedere alla notifica in caso di furto o uso indebito.

L’articolo 73 della PSD2 prevede poi espressamente che il prestatore di servizi di pagamento è responsabile per le operazioni di pagamento non autorizzate e deve rimborsare al pagatore l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata, immediatamente e in ogni caso al più tardi entro la fine della giornata operativa successiva a quella in cui prende atto dell’operazione o riceve una notifica in merito, salvo il caso di sospetto di frode.

Reciprocamente, l’articolo 74 prevede che l’utente può essere obbligato a sopportare fino alla concorrenza massima di 50 EUR la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate, derivante dall’uso di uno strumento di pagamento smarrito o rubato o dall’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento [17]. Tuttavia, tale franchigia non si applica se lo smarrimento, il furto o l’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento non potevano essere notati dal pagatore prima di un pagamento, ad eccezione dei casi in cui il pagatore ha agito in modo fraudolento, ovvero se la perdita è stata causata da atti o omissioni di dipendenti o agenti del fornitore di servizi o di un’entità a cui sono state esternalizzate le attività̀.

Il pagatore sarà tenuto a sostenere tutte le perdite relative ad operazioni di pagamento non autorizzate soltanto nel caso in cui ha agito in modo fraudolento o non adempiendo a uno o più̀ obblighi di prescritti con dolo o con negligenza grave. In tali casi, il massimale non si applica.

Quanto agli oneri probatori, qualora siano disposte ed eseguite operazioni non autorizzate dall’utente, spetta al prestatore di servizi di pagamento dimostrare che l’operazione di pagamento è stata autenticata, corret­tamente registrata e contabilizzata, e che non ha subito le conseguenze di guasti tecnici o altri inconvenienti del servizio fornito dal prestatore di servizi di pagamento. Inoltre, l’utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé sufficiente a dimostrare che l’operazione di pagamento sia stata autorizzata dal pagatore, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto, dolosamente o con negligenza grave, ai suoi obblighi. Il prestatore di servizi di pagamento è tenuto altresì a fornire gli elementi di prova che dimostrano la frode o la negligenza grave da parte dell’utente di servizi di pagamento.

La ragione giustificativa delle responsabilità del fornitore dei servizi di pagamento nel caso di pagamenti non autorizzati, deve essere rinvenuta negli obblighi di protezione su di lui gravanti. Egli è infatti tenuto a garantire la sicurezza delle transazioni effettuate con l’uso di strumenti di pagamento, con particolare riguardo a quelli elettronici a distanza.

L’elemento centrale di questa disciplina è costituito dall’obbligo di procedere all’ “autenticazione forte” dell’utente che disponga il pagamento, ai sensi degli articoli 97 e 98 PSD2, integrata dal Regolamento Delegato UE 218/389 della Commissione, che contiene le norme tecniche per assicurare standard aperti di comunicazione comuni e sicuri.

L’ “autenticazione forte” dell’utente (c.d. strong customer authentication) costituisce una delle principali novità apportate al regime della responsabilità del fornitore dei servizi per le operazioni di pagamento non autorizzate. Lart. 4, n. 30, PSD2 la definisce come “un’autenticazione basata sull’uso di due o più elementi, classificati nelle categorie della conoscenza (qualcosa che solo l’utente conosce), del possesso (qualcosa che solo l’utente possiede) e dell’inerenza (qualcosa che caratterizza l’utente), che sono indipendenti, in quanto la violazione di uno non compromette l’affidabilità degli altri, e che è concepita in modo tale da tutelare la riservatezza dei dati di autenticazione”. Essa deve comprendere elementi che colleghino in maniera dinamica l’operazione a uno specifico importo e ad un beneficiario specifico, nonché la predisposizione di misure di sicurezza adeguate per tutelare la riservatezza e l’integrità delle credenziali di sicurezza personalizzate degli utenti di servizi di pagamento [18].

L’ “autenticazione forte” costituisce un irrigidimento degli standard di autenticazione, e cioé della procedura che consente al prestatore di verificare l’identità di un utente o di verificare la validità dell’uso di uno strumento di pagamento, compreso l’uso delle credenziali di sicurezza personalizzate dell’utente. In altri termini, perché l’autenticazione possa dirsi “forte”, l’utente che voglia disporre un’operazione di trasferimento di fondi deve superare almeno due ostacoli.

Per quanto disposto dagli articoli 6, 7 ed 8 del Regolamento delegato (UE) 2018/389, gli elementi di autenticazione possono afferire: a) alla categoria della “conoscenza” (così da rientrare tra i dati trattenuti nella memoria dell’utente e prudentemente da non divulgare, come la username, la password, i dati relativi alle ultime transazioni effettuate, i dati relativi alla residenza e alla nascita dell’utente, ecc.); alla categoria del “possesso” (rientrando così tra i dati che possano essere reperiti attraverso un oggetto materiale e siano preferibilmente generati ad hoc, con utilizzabilità molto limitata nel tempo, come avviene per il codice generato da un token o per un codice inviato al numero di telefono dell’utente); alla categoria dell“inerenza” (come avviene per tutti i dati biometrici utilizzabili dall’utente per autenticarsi, quali la voce, lo scan dell’occhio, il riconoscimento facciale, la lettura dell’impronta digitale, ecc.). Trattasi di tecnologie sicure, già considerevolmente diffuse da diversi anni nelle prassi dei fornitori di servizi di pagamento, che il fornitore di servizi di pagamento può liberamente adottare nell’ambito della sua autonomia organizzativa, nel rispetto del principio di “neutralità tecnologica”.

Nella procedura di autenticazione “forte” assume particolare importanza il requisito della “indipendenza” degli elementi che la compongono [19]. Ciò implica che ciascuno degli elementi classificati nelle categorie della conoscenza, del possesso e dell’inerenza, attraverso i quali si compie la procedura di autenticazione, non deve condizionare e non deve essere condizionato dagli altri. In questo modo, la violazione di un elemento non deve compromette l’affidabilità degli altri, che dovrebbero risultare da soli sufficienti a proteggere la riservatezza dei dati di autenticazione [20].

Con l’attuazione della PSD2, l’impiego di tecnologie adeguate alla strong authentication, costituisce un vero e proprio obbligo per il prestatore di servizi di pagamento. L’art. 74, paragrafo 2, PSD2 dispone infatti che se il prestatore di servizi di pagamento del pagatore non esige un’autenticazione forte del cliente, il pagatore non sopporta alcuna conseguenza finanziaria, salvo qualora abbia agito in modo fraudolento [21]. Parimenti, il mancato impiego dell’autenticazione forte, ai sensi dell’art. 92, par. 1, PSD2, comporta una più sfavorevole modulazione della ripartizione di responsabilità per le operazioni non autorizzate, ai fini dell’eventuale esercizio del diritto di regresso fra più prestatori.

Interessa infine evidenziare che l’autenticazione forte del cliente è richiesta per tutte le attività e le operazioni che possono comportare rischi per la tutela della sua privacy e per la sicurezza delle sue operazioni e del suo patrimonio. In particolare, l’art. 97, comma 1, PSD2, e l’art. 4, comma 1, secondo periodo, del Regolamento delegato (UE) 2018/389, prescrivono che i prestatori di servizi di pagamento devono applicare l’autenticazione forte del cliente tutte le volte che egli accede al suo conto di pagamento on line o dispone un’operazione di pagamento elettronico, nonché tutte le volte che “effettua qualsiasi azione, tramite un canale a distanza, che può comportare un rischio di frode nei pagamenti o altri abusi”.

Ai sensi dell’art. 98, comma 1, lett. b), della PSD2 e degli artt. 2 e 18 del Regolamento delegato (UE) 2018/389, i prestatori di servizi di pagamento sono autorizzati a non applicare l’autenticazione forte solo se abbiano determinato che l’operazione di pagamento elettronico a distanza, disposta dal pagatore, presenta un basso livello di rischio; da ciò si desume, con ragionamento a contrario, che questo obbligo assume particolare cogenza per le operazioni che presentino fattori di rischio maggiori o che si presentino particolarmente sospette.

L’opzione per l’effettuazione o meno dell’ “autenticazione forte” deve essere effettuata sulla base di meccanismi di monitoraggio delle operazioni che i fornitori dei servizi sono obbligati ad adottare per poter rilevare le operazioni di pagamento non autorizzate o fraudolente, tenendo conto di una serie di fattori di rischio, tra cui – in particolare – l’importo di ciascuna operazione di pagamento; gli scenari di frode noti nella prestazione dei servizi di pagamento; i segnali della presenza di malware in una qualsiasi delle sessioni della procedura di autenticazione. Come affermato dal primo considerando del Regolamento delegato (UE) 2018/389, infatti, occorre assicurare che i servizi di pagamento offerti elettronicamente siano prestati in maniera sicura, “ricorrendo a tecnologie in grado di garantire l’autenticazione sicura dell’utente e di ridurre il più possibile il rischio di frode. La procedura di autenticazione dovrebbe includere, in generale, meccanismi di monitoraggio delle operazioni al fine di rilevare i tentativi di utilizzo delle credenziali di sicurezza personalizzate di un utente dei servizi di pagamento che sono state perse, rubate o oggetto di appropriazione indebita e dovrebbe altresì garantire che l’utente dei servizi di pagamento sia l’utente legittimo, che pertanto acconsente al trasferimento di fondi e all’accesso alle informazioni sul suo conto attraverso un utilizzo normale delle credenziali di sicurezza personalizzate”.

In applicazione di queste regole, occorre ritenere che sia richiesta l’autenticazione forte in tutti i casi in cui l’utente, modificando i dati del suo profilo personale, richieda la variazione del dispositivo associato alle operazioni di pagamento (e, quindi, la variazione del numero di cellulare a cui inviare i messaggi per l’identificazione dell’utente); e ciò per l’evidente ragione che una simile variazione comporta il grave rischio che gli elementi di autenticazione di una successiva operazione di pagamento, che rientrino nella categoria dell’ “inerenza” (come una One Time Password), siano dirottati dal dispositivo dell’utente (al quale dovrebbero essere inviati per assicurare la sua corretta individuazione, secondo le prescrizioni dell’art. 24 del Reg. 2018/389), verso quello di un altro soggetto, che abbia richiesto abusivamente la variazione per finalità fraudolente. In altri termini, occorre evitare che la sola acquisizione delle credenziali di accesso ad un conto da parte di un terzo sia sufficiente a modificare i dati identificativi dell’utente e l’associazione del suo dispositivo, in modo da vanificare la sua protezione in caso di successive operazioni di pagamento; è dunque necessario assicurare che l’acquisizione abusiva delle credenziali di un utente da parte di un terzo non sia sufficiente a disporre un pagamento abusivo sul suo conto, per l’esistenza di ulteriori sistemi che permettano di rilevare l’utilizzo abusivo dei dati di identificazione dell’utente legittimo.

Qualora sia compromessa l’integrità dei dati personali dell’utente (come nel caso di abusiva variazione degli elementi di associazione al dispositivo da lui utilizzato per le operazioni a distanza), risulterà conseguentemente compromessa la procedura di autenticazione nelle successive operazioni di pagamento elettronico a distanza, che prevedano elementi di autenticazione classificati come inerenza. Infatti, gli elementi di autenticazione (come la One Time Password) saranno inviati, letti ed utilizzati da altro soggetto, che potrà autenticarsi abusivamente ed effettuare l’operazione di pagamento a nome dell’utente effettivo, in violazione dell’art. 8 del Reg. 2018/389. La violazione di queste regole potrà apparire di gravità ancor maggiore in caso di operazioni di pagamento anomale, che dovrebbero essere rilevate e prevenute dai meccanismi di monitoraggio poste in essere dai fornitori dei servizi di pagamento (come nel caso di emissione di un bonifico immediato di rilevante importo, che segua di pochi minuti l’avvenuta variazione del numero di telefono cellulare dell’utente, a cui inviare la OTP richiesta per l’autenticazione).

  1. LA RESPONSABILITÀ DEI FORNITORI DI SERVIZI DI PAGAMENTO PER LE OPERAZIONI NON AUTORIZZATE NELLA GIURISPRUDENZA ORDINARIA ED ARBITRALE

Alla luce delle normative esposte, assume particolare rilevanza la questione della responsabilità degli istituti bancari, quali fornitori di servizi di pagamento elettronici a distanza, per la mancata adozione delle necessarie misure di sicurezza avverso i tentativi di frode effettuati sui conti del cliente da parte di terzi, mediante l’utilizzo abusivo delle sue credenziali personalizzate, che siano state perse o rubate o abbiano costituito oggetto di appropriazione indebita. Occorre verificare se ed in quali termini sia possibile ricondurre nell’area del rischio professionale dei fornitori dei servizi di pagamento l’abusiva utilizzazione dei codici di accesso al sistema da parte dei terzi, che non sia attribuibile al dolo o alla colpa grave dello stesso utente e che non potesse essere fronteggiata in anticipo.

Sul tema occorre analizzare gli interventi giurisprudenziali adottati dalla Corte di Cassazione e dall’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) [22], nell’intento di assicurare la sicurezza nei pagamenti elettronici a distanza e di tutelare i soggetti danneggiati.

A tal riguardo, si registra una comune tendenza a valorizzare la tutela del cliente e ad evidenziare gli obblighi di protezione delle banche, sulla base di un duplice indirizzo:

a) la giurisprudenza della S. Corte, che – intervenendo in sede legittimità su giudizi instaurati alcuni anni fa, sulla base della disciplina vigente all’epoca – riflette normalmente i principi civilistici e le disposizioni generali in tema di protezione dei dati personali contenuta nel Codice Privacy, nel periodo antecedente alle modifiche apportate dal Regolamento UE 2016/679 (e perciò, come si è già visto, sulle disposizioni dell’art. 15 del d.lgs. 196/2003, che ricollegava la responsabilità del titolare del trattamento dei dati personali alla disciplina dell’esercizio di attività pericolose contenuta nell’art. 2050 c.c.);

b) la giurisprudenza arbitrale, che – quale giurisdizione di primo grado – riguarda fatti e situazioni più recenti, disciplinati dall’ultima normativa europea sui pagamenti con mezzi elettronici a distanza.

La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione tende a riconoscere la responsabilità civile dell’intermediario per le fraudolente sottrazioni di denaro subite dal correntista, superando così l’indirizzo precedente, ritenuto eccessivamente gravoso per il cliente, in forza del quale la responsabilità per l’intercettazione dei dati informatici ricadeva unicamente in capo al cliente, colpevole di aver adottato un comportamento incauto o negligente nell’esecuzione delle operazioni bancarie o nella custodia delle chiavi di accesso. A tal proposito, viene valorizzato il fatto che la banca fornisce i suoi servizi nell’esercizio di un’attività professionale e deve impiegare una diligenza qualificata nell’adempimento del contratto, che impone l’adozione di tutte le misure di sicurezza più adeguate al fine di prevenire insorgenza di danni in capo ai correntisti.

In particolare, in tema di ripartizione dell’onere della prova ed alla stregua dell’art. 15 del Codice della Privacy e dell’art. 2050 c.c., al correntista abilitato ad eseguire operazioni online spetta soltanto la prova del danno, in quanto riferibile al trattamento dei suoi dati personali, mentre l’istituto creditizio risponde, quale titolare del trattamento dei dati, dei danni conseguenti al fatto di non avere impedito a terzi l’intrusione illegittima mediante la captazione dei codici di accesso del correntista, ove non dimostri che l’evento dannoso non gli sia imputabile, perché discendente da errore o frode del correntista o da forza maggiore [23]. Quindi, non solo la banca, qualora ne ricorrano i requisiti, deve essere chiamata a rispondere del danno patito dal suo utente, che non sia incorso in colpa grave, ma la sua responsabilità è gravata dell’onere di provare il corretto funzionamento del sistema adottato e la sua adeguatezza a fronteggiare ogni possibile attacco informatico [24].

Questa impostazione ha trovato condivisione nelle decisioni di molteplici Tribunali ed ha poi ricevuto l’avvallo della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. Civ., n. 18045/2019; Cass. Civ., ord. n. 9158 del 2018;  Cass. Civ., n. 31199/2017; Cass. Civ. n. 2950/2017; Cass Civ. n. 10638/2016. Nella giurisprudenza di merito, cfr. Tribunale di Palermo, 20 Dicembre 2009; Tribunale di Nocera, 15 settembre 2011; Tribunale di Parma, 23 luglio 2013; Giudice di pace di Lecce, 4 dicembre 2013; Tribunale di Milano, 4 dicembre 2014; Tribunale di Roma, 31 agosto 2016).

Questo indirizzo è stato recentemente confermato dalla ordinanza resa dalla S. Corte in data 26 novembre 2020 con il n. 26916, che dà seguito alla pregressa giurisprudenza, secondo cui: “in tema di responsabilità della banca, ovvero dell’erogatore del corrispondente servizio, in caso di operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici, anche al fine di garantire la fiducia degli utenti nella sicurezza del sistema (il che rappresenta interesse degli stessi operatori), è del tutto ragionevole ricondurre nell’area del rischio professionale del prestatore dei servizi di pagamento – prevedibile ed evitabile con appropriate misure destinate a verificare la riconducibilità delle operazioni alla volontà del cliente – la possibilità di un’utilizzazione dei codici di accesso al sistema da parte dei terzi, non attribuibile al dolo del titolare o a comportamenti talmente incauti da non poter essere fronteggiati in anticipo”. Da ciò consegue che, “anche prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 11 del 2010, attuativo della direttiva n. 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, l’erogatore di servizi, cui è richiesta una diligenza di natura tecnica, da valutarsi con il parametro dell’accorto banchiere, è tenuto a fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente (Cass., 03/02/2017, n. 2950; cfr. altresì Cass., 05/07/2019, n. 18045, secondo cui la responsabilità della banca per operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici, con particolare riguardo alla verifica della loro riconducibilità alla volontà del cliente mediante il controllo dell’utilizzazione illecita dei relativi codici da parte di terzi, ha natura contrattuale e, quindi, va esclusa solo se ricorre una situazione di colpa grave dell’utente, configurabile, ad esempio, nel caso di protratta attesa prima di comunicare l’uso non autorizzato dello strumento di pagamento, posto che la sollecita consultazione degli estratti gli avrebbe consentito di conoscere quell’uso in tempo più utile)”.

Per tali motivi, occorre affermare che la possibilità di un’utilizzazione dei codici di accesso al sistema da parte dei terzi, non attribuibile al dolo del titolare o ai comportamenti incauti da non potere essere fronteggiati in anticipo, rientra nell’area del rischio professionale del prestatore dei servizi di pagamento, prevedibile ed evitabile con appropriate misure volte a verificare la riconducibilità delle operazioni alla volontà del cliente. Tale conclusione è funzionale a garantire la fiducia degli utenti nella sicurezza del sistema bancario, tutelando così lo stesso interesse degli operatori economici, e nella legislazione attuale trova oggigiorno più puntuale e solido fondamento nella PSD2 in materia di servizi di pagamento nel mercato interno e nella normativa nazionale di recepimento (in virtù della quale è onere del prestatore di servizi fornire la prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utente che intenda disconoscere le operazioni di pagamento, la quale integra l’unica possibilità per la Banca di essere esente da responsabilità).

La suddetta diligenza presuppone che l’istituto di credito sia munito di un adeguato sistema di sicurezza, tale da impedire l’accesso ai dati personali del correntista da parte di terzi, con un obbligo contrattuale di garantire e tutelare i clienti dalle frodi informatiche. Pertanto, l’erogatore dei servizi è tenuto a fornire la prova della riconducibilità delle operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici alla volontà del cliente, mediante il controllo dell’utilizzazione illecita dei relativi codici da parte di terzi. Questa responsabilità trova tuttavia un limite, nel caso di colpa grave o dolo del cliente.

4.2. Gli orientamenti dell’ABF si incentrano su aspetti tecnici sottesi alle truffe informatiche attuate attraverso il phishing bancario, e su elementi relativi agli obblighi di protezione degli istituti di credito, alla ripartizione dei rischi, all’onere della prova e alla configurazione di dolo o colpa grave a carico dell’utilizzatore dei servizi.

Per quanto riguarda gli obblighi di protezione degli istituti di credito, la giurisprudenza arbitrale evidenzia che il sistema di autenticazione forte, introdotto dalla normativa europea, deve essere tale da impedire i tentativi fraudolenti di accesso alla home banking del cliente, attraverso l’uso di due o più elementi indipendenti, laddove la violazione di uno non deve compromettere l’affidabilità degli altri. A tal riguardo, le pronunce dell’ABF sottolineano che non deve sussistere una relazione funzionale tra le singole misure di sicurezza, perché in tal caso si finirebbe per eludere l’obbligo di doppia autenticazione, rendendo così il sistema debole. Invero, quando la violazione di una misura di sicurezza è in grado di compromettere anche l’affidabilità dell’altra, non si registra il requisito dell’“autenticazione forte”, per il quale – al contrario – la piena operatività dell’organizzazione fondata sul multi-fattore deve incentrarsi sul concetto di indipendenza tra le singole misure di sicurezza (Cfr. Collegio Roma n. 14550/2019 e Collegio Milano n. 10666/2019).

Inoltre, l’Autorità bancaria europea individua un ulteriore profilo di responsabilità dell’intermediario, prevedendo l’obbligo di monitoraggio delle operazioni sospette prima che il prestatore dei servizi di pagamento autorizzi le operazioni o i mandati elettronici. Nello specifico, tutte le operazioni che sono sospette, ovvero ad alto rischio, devono essere sottoposte ad una dettagliata analisi e procedura di valutazione (Cfr. Collegio Roma n. 14550/2019).

In riferimento al profilo dell’onere della prova, è stato precisato in primo luogo che grava sull’istituto di credito provare l’insussistenza di malfunzionamenti dei propri apparati, la regolare autenticazione dell’utente per le operazioni compiute per il loro tramite, e la correttezza della registrazione e contabilizzazione delle operazioni medesime. Infatti, la banca è tenuta a fornire la prova della riconducibilità dell’operazione al cliente. L’inadempimento dell’obbligo di assicurarsi che le credenziali che consentono l’accesso al servizio di internet banking non fossero fruibili da soggetti diversi dall’utente, a norma dell’art. 8 d.lgs. 11/2010 e dell’art. 73 PSD2, determina una responsabilità dell’istituto bancario.

In secondo luogo, la prova di un corretto sistema di sicurezza, ove fornita, non si ritiene di per sé sufficiente a dimostrare il dolo o la colpa grave dell’utilizzatore. Conseguentemente grava sull’intermediario l’onere di dimostrare anche tutti i fatti idonei ad integrare la colpa grave o il dolo dell’utilizzatore, che integrano le sole fattispecie nelle quali questi è chiamato a subire le conseguenze dell’utilizzo fraudolento dello strumento di pagamento. Per poter riconoscere una colpa grave nella condotta del cliente, è necessario che questa sia caratterizzata da una “straordinaria e inescusabile” imprudenza, negligenza o imperizia, determinata dalla violazione della diligenza ordinaria del buon padre di famiglia di cui all’art. 1176, co.1 c.c., ma anche da quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti (cfr. Cass. n. 913/2011 e Cass. n. 14456/2011). In questa prospettiva, si riconosce una responsabilità, totale o parziale, dell’utente se, pur debitamente informato della esistenza ed adozione delle misure di sicurezza, ometta tuttavia di avvalersene (Cfr. Collegio dec. 528/2012).

Con riferimento ai più diffusi profili pratici, si è rilevato che l’operazione di variazione del numero di telefono abbinato alla carta di credito, mediante il quale effettuare la procedura di identificazione con invio di una One Temporary Password (OTP), deve esse garantita e disposta “solo” accedendo all’area riservata del portale con la digitazione delle credenziali personali del cliente, e che detta variazione deve essere completata solo inserendo una OTP che l’intermediario invia all’indirizzo di posta elettronica rilasciato dall’utente al momento dell’iscrizione allo stesso portale. Pertanto, costituisce fonte di responsabilità il cambiamento delle utenze telefoniche associate allo strumento di pagamento senza richiedere un’autenticazione forte del cliente (cfr., fra le molte, Collegio Roma, dec. n. 14550/2019; Collegio Milano, dec. n. 18393/2019, dec. n. 10666/2019, dec. n. 13624/2018; Collegio Bologna, dec. n. 7666/2017; Collegio Palermo, dec. 13217/2017; Collegio Bari, n. 14190/2017).

Invero, in applicazione dell’art. 12, comma 2, e dell’art. 8, comma 1, lett. a), d.lgs. 11/2010, il cliente deve essere avvertito con apposito sms-alert della modifica dell’utenza telefonica associata alla carta, “prima” di rendere effettive e irrevocabili le operazioni bancarie delle quali l’istituto di credito non ha la sicurezza della riconducibilità e dell’autorizzazione dell’utente, anche rispetto alla complessità del rischio delle disposizioni economiche impartite. Pertanto, la condotta dell’intermediario non è esente da colpa quando la modifica del recapito telefonico per il servizio di sms-alert, presenta un livello di sicurezza inidoneo alla diligenza richiesta dalla legge.

Sul tema, recenti decisioni adottate dell’ABF hanno riconosciuto una colpa grave della banca per la mancata adozione di un sistema adeguatamente protetto, con la doppia autenticazione, anche nel caso in cui il cliente comunichi i dati ovvero l’intero codice OTP al truffatore. Infatti, il solo codice OTP non è ritenuto sufficiente a garantire la sicurezza dei pagamenti online, in quanto la banca è tenuta ad aggiornare regolarmente i propri meccanismi di sicurezza per costituire un’autenticazione più sicura possibile. L’orientamento dei Collegi ABF è costante nel ritenere che la mancata attivazione di un sistema di alert delle operazioni compiute tramite carte di pagamento o dispositivi mobili costituisca una disfunzione organizzativa imputabile all’intermediario, restando, pertanto, ferma la responsabilità civile dell’intermediario (Cfr. Collegio Bologna, dec. n. 6551/2021, e dec. n. 6232/2021).

Giova ribadire che la nozione di autenticazione forte del cliente è definita con l’individuazione di specifici requisiti, prevendendo che sia tale un’autenticazione basata sull’uso di due o più elementi, classificati nelle categorie della conoscenza, del possesso e dell’inerenza, che sono indipendenti, in quanto la violazione di uno non compromette l’affidabilità degli altri, e che è concepita in modo tale da tutelare la riservatezza dei dati di autenticazione. Costituisce, infatti, principio costantemente affermato dai Collegi dell’ABF quello per il quale un sistema di protezione ad un solo fattore (cui può essere assimilato sostanzialmente il sistema statico, adottato nel caso di specie con l’invio del terzo codice OTP solo per le operazioni e non per il rinnovo di credenziali) non può essere considerato misura sufficiente a proteggere adeguatamente il cliente [25].

Come già esposto, la formula, fondata sui requisiti della conoscenza, del possesso e dell’inerenza, è chiarita dal Regolamento delegato (UE) 2018/389, il quale precisa che i prestatori di servizi di pagamento devono adottare misure volte ad attenuare il rischio che gli elementi dell’autenticazione forte del cliente siano acquisiti da terzi.  Pertanto, dall’interpretazione della normativa europea e degli orientamenti decisionali e giurisprudenziali emerge chiaramente come l’autenticazione forte del cliente deve intendersi in senso sostanziale, e non meramente formale, dovendo garantire determinati requisiti che costituiscono elementi imprescindibili della stessa, tutti correlati alla necessità che sia tutelata la riservatezza dei dati di autenticazione.

La diligenza e gli obblighi che gravano sull’istituto bancario determinati dalla normativa europea, al fine di tutelare la sicurezza dei pagamenti elettronici e dell’utente, impongono l’utilizzo dell’autenticazione forte, a due fattori, anche per l’associazione dell’identità dell’utente alle credenziali personali, dispositivi e software, soprattutto in caso di associazione attuata per mezzo di canali a distanza e nel caso di rinnovo dei suddetti elementi. L’utilizzo di un dispositivo multifunzione (vale a dire un dispositivo come un tablet o un telefono cellulare) che può essere impiegato sia per disporre l’esecuzione del pagamento sia nel processo di autenticazione, impone che, ai sensi dell’art. 9 del Regolamento delegato (UE) 2018/389 siano adottate da parte del prestatore di servizi di pagamento misure di sicurezza al fine di attenuare il rischio che deriverebbe dalla compromissione di tale dispositivo multifunzione.

In mancanza di ulteriori misure di sicurezza, un sistema che consenta di modificare le credenziali personali e/o le modalità di ricezione delle credenziali dinamiche (necessarie per effettuare un’operazione di pagamento elettronico) attraverso canali per loro natura inidonei ad escludere il rischio di intromissione da parte di soggetti non possiede le caratteristiche proprie dell’autenticazione forte per garantire un elevato standard di tutela dell’utente. L’invio tramite sms della notifica di variazione dell’utenza cellulare collegata al sistema di autenticazione delle operazioni di pagamento risulta non inidoneo a tutelare efficacemente gli utenti, in quanto integra un sistema di mera notifica ex post dell’avvenuta modifica. Da ciò deriva che, in tali ipotesi, sarà configurabile la responsabilità del prestatore dei servizi.

In altri termini, pur in presenza di un sistema di sicurezza basato sull’inserimento di un codice OTP, inviato ad un numero di cellulare associato all’utenza del titolare per poter effettuare le operazioni di pagamento, anche il controllo sull’associazione del dispositivo al cliente e il rinnovo delle credenziali dovrebbe essere ugualmente protetto da un sistema a due fattori: in caso contrario, i truffatori, accedendo all’area riservata del titolare, possono modificare il numero su cui la banca invia SMS e OTP, neutralizzando di fatto la protezione della chiave dinamica mediante OTP da utilizzare per la fase dispositiva. Si rende perciò evidente la necessità di inserimento del codice OTP anche per le operazioni di modifica dei dati anagrafici, che costituisce un doveroso presidio di sicurezza a tutela del cliente, idoneo a impedire il compimento delle operazioni di acquisto da parte di terzi.

CONCLUSIONI

Alla luce della nuova cornice normativa, risulta centrale, allo stato attuale, la necessità di misure di sicurezza adeguate da parte degli Istituti bancari a tutela dei propri clienti ed a prevenzione dei fenomeni di truffa informatica. Dalla violazione degli obblighi di protezione derivano profili di responsabilità, da valutare sulla base dell’effettivo danno economico degli interessati, della gravità delle carenze rilevate nei sistemi bancari e della disponibilità del titolare del trattamento dei dati a porre un immediato rimedio al pregiudizio. Infatti, l’istituto di credito è tenuto all’immediato rimborso dell’importo dell’operazione di pagamento che non sia stata autorizzata, come previsto dall’art. 11, comma 1, d.lgs. 11/2010 e dall’art. 73 PSD2.

In ogni caso, le carenze individuate in tema di sicurezza per i pagamenti online, hanno reso non scusabili le violazioni al fine di responsabilizzare gli istituti di credito. Infatti, lo sviluppo delle tecnologie digitali e la diffusione del sistema telematico rendono inescusabili errori che comportano danni, economici e no, per l’utente.

Da questa prospettiva la sicurezza informatica costituisce l’evoluzione della protezione dei dati personali. Nei casi di specie sopra esposti, come il phishing bancario, le carenze di misure minime di sicurezza e di gestione della riservatezza dei dati integrano inevitabilmente gli estremi della responsabilità degli istituti bancari, a tutela della sicurezza e della fiducia dell’utente.

È evidente la necessità di programmare strumenti sempre più evoluti (diretti a proteggere i file e le informazioni raccolte nelle banche dati) e maggiore diligenza nell’operato degli istituti bancari. Da qui anche la necessità di costruire progressivamente una metodologia nella quale oltre agli aspetti tecnologici, oggi prevalenti, coesistono elementi di carattere giuridico (definizione e interpretazione delle regole legislative, comunitarie, amministrative, di autodisciplina volontaria delle categorie, di carattere contrattuale specifico), di carattere tecnico-scientifico (definizione chiara di standard e sistemi telematici) e di carattere organizzativo ed economico.

Posto che la normativa europea ha introdotto un’autenticazione forte per la tutela degli utenti, si ritiene necessaria l’applicazione della suddetta Strong Authentication soprattutto in relazione al diffuso utilizzo di bonifici bancari istantanei (introdotti nel novembre 2017), che nel complesso del sistema determinano un maggior rischio di truffe online. Infatti, attraverso il bonifico istantaneo, che non è revocabile, si dispone il trasferimento del denaro da un conto corrente all’altro in pochi secondi e con disponibilità immediata da parte del beneficiario, senza possibilità di porre rimedio ad eventuali condotte abusive intercorse nella fase di autenticazione del disponente.

Avv. Carlotta Scotti

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[1]     Per ciò che riguarda la responsabilità penale viene in considerazione, innanzitutto, l’art. 167 del Codice sulla Privacy. Tale norma, infatti, punisce chiunque, al fine di trarre per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione della normativa di riferimento e arrecando un nocumento all’interessato. Sempre dal punto di vista penale, la condotta del cd. phisher potrebbe configurare gli estremi del reato di truffa ex art. 640, co.1 c.p. Il phishing integra, inoltre, una serie di fattispecie delittuose, tra cui: il reato di frode informatica di cui all’640-ter c.p., che presuppone l’alterazione di un sistema informatico o l’introduzione illecita sullo stesso o sui dati in esso contenuti, al fine di determinare un ingiusto profitto per il soggetto attivo e un danno per il soggetto passivo; il reato di cui all’art. 615-ter, comma 1, c.p., costituito dall’accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico; il delitto di utilizzo indebito di carte di credito e di pagamento, previsto dall’art. 12 del d.l. n. 143/1991. Sul piano della responsabilità civile, come di seguito esposta, la questione si incentra sulla responsabilità da attività pericolosa e sul risarcimento del danno.

[2]     L’accountability pre-GDPR del sistema bancario e le misure minime di adeguatezza della vecchia disciplina (Allegato B) non si differenziano totalmente dalle misure adeguate del nuovo paradigma del GDPR, anzi in quanto alcune sono in esse ricomprese. Nonostante sia stato abrogato il Disciplinare Tecnico costituito dall’Allegato B e tutte le norme di riferimento del vecchio Codice della Privacy richiamate per l’adozione del provvedimento ovvero i pre-vigenti artt. 162, comma 2-bis, 162, comma 2-ter, e 164-bis, comma 2, in relazione agli artt. 33 e 154, comma 1, lett. c), del medesimo Codice, tranne l’art. 154 comunque interamente emendato dal d.lgs. 101/2018, di modifica del Codice italiano per armonizzazione la normativa con il Regolamento Europeo. La mancata conservazione dei sistemi di tracciamento delle operazioni di accesso che avrebbe consentito l’individuazione di eventuali abusi delle credenziali dell’utente a causa di un errore di programmazione, così come la mancata generazione di alert per l’individuazione di accessi abusivi, sono certamente argomenti ancora attuali in costanza di nuovo Regolamento. Le disposizioni normative previgenti si occupavano di buone prassi emerse dall’operato di chi doveva fornire protezione ai dati personali tramite sistemi informatizzati. I suddetti principi, nonostante l’abrogazione del Codice della Privacy, sono tenuti in considerazione in quanto validi avendo dato sostanza alla disciplina del settore. Tuttavia, si ritiene necessaria un’integrazione, anche considerando gli upgrade di tecnologia proposti dalle soluzioni del mercato. Concetti come il sistema di autenticazione informatica, le credenziali di autenticazione, il codice per l’identificazione dell’incaricato associato a una parola chiave conosciuta solamente dal medesimo, il dispositivo di autenticazione in possesso e l’uso esclusivo dell’incaricato, la segretezza delle credenziali, la diligente custodia dei dispositivi, la modifica periodica di parole chiave, sono conformi al nuovo sistema di “pseudonimizzazione e cifratura dei dati personali” (art. 32, paragrafo 1, lett. a), GDPR) il quale prevede modalità tecniche di validazione segreta atte a garantire sicurezza e blindatura dei dati e la capacità di garantire su base permanente la riservatezza, l’integrità, la disponibilità e la resilienza dei sistemi e dei servizi di trattamento (art. 32, paragrafo 1, lett. b), GDPR). La vecchia e la nuova normativa sono quindi conformi e spesso non confliggenti, soprattutto nel caso in cui sono volte a statuire in continuità il sistema di protezione dei dati personali e l’adeguamento dell’organizzazione a tutela dei dati personali. Ne consegue che l’istituto di credito non può trascurare l’adozione di soluzioni tecniche che siano alla portata di tutti, quali la registrazione di log, i controlli periodici, gli sms-alert per movimenti di terminali relativi ad accessi anomali.

[3]     Il suddetto approccio è in totale contrapposizione a quanto predisponeva il Codice della Privacy, d.lgs. 196/2003 che, accanto al concetto di diritto alla riservatezza, introduceva un autonomo diritto alla protezione dei dati personali, con diverse modalità tra cui, le più significative, si risolvevano nell’attuare un back up a scadenza ad esempio settimanale, l’installazione e l’aggiornamento di un antivirus, l’utilizzo di password.

[4]     Articolo 24 Reg. (UE) 2016/679 – Responsabilità del titolare del trattamento: “1. Tenuto conto della natura, dell’ambito di applicazione, del contesto e delle finalità del trattamento, nonché dei rischi aventi probabilità e gravità diverse per i diritti e le libertà delle persone fisiche, il titolare del trattamento mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate per garantire, ed essere in grado di dimostrare, che il trattamento è effettuato conformemente al presente regolamento. Dette misure sono riesaminate e aggiornate qualora necessario. 2. Se ciò è proporzionato rispetto alle attività di trattamento, le misure di cui al paragrafo 1 includono l’attuazione di politiche adeguate in materia di protezione dei dati da parte del titolare del trattamento. 3. L’adesione ai codici di condotta di cui all’articolo 40 o a un meccanismo di certificazione di cui all’articolo 42 può essere utilizzata come elemento per dimostrare il rispetto degli obblighi del titolare del trattamento”.

[5]     L’articolo 5, par. 1 Reg. (UE) 2016/679 prescrive le misure tecniche e organizzative adeguate per la tutela dei dati personali: “Principi applicabili al trattamento di dati personali: 1. I dati personali sono: a) trattati in modo lecito, corretto e trasparente nei confronti dell’interessato («liceità, correttezza e trasparenza»); b) raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo che non sia incompatibile con tali finalità; un ulteriore trattamento dei dati personali a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici non è, conformemente all’articolo 89, paragrafo 1, considerato incompatibile con le finalità iniziali («limitazione della finalità»); c) adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati («minimizzazione dei dati»); d) esatti e, se necessario, aggiornati; devono essere adottate tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati («esattezza»); e) conservati in una forma che consenta l’identificazione degli interessati per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali sono trattati; i dati personali possono essere conservati per periodi più lunghi a condizione che siano trattati esclusivamente a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici, conformemente all’articolo 89, paragrafo 1, fatta salva l’attuazione di misure tecniche e organizzative adeguate richieste dal presente regolamento a tutela dei diritti e delle libertà dell’interessato («limitazione della conservazione»); f) trattati in maniera da garantire un’adeguata sicurezza dei dati personali, compresa la protezione, mediante misure tecniche e organizzative adeguate, da trattamenti non autorizzati o illeciti e dalla perdita, dalla distruzione o dal danno accidentali («integrità e riservatezza»). 2. Il titolare del trattamento è competente per il rispetto del paragrafo 1 e in grado di comprovarlo («responsabilizzazione»)”.

[6]     Ai sensi dell’art. 25 del GDPR, i titolari devono eseguire la valutazione di conformità “tenendo conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione, nonché della natura, dell’ambito di applicazione, del contesto e delle finalità del trattamento, come anche dei rischi aventi probabilità e gravità diverse per i diritti e le libertà delle persone fisiche costituiti dal trattamento”. Il paragrafo 2 del medesimo articolo prevede il concetto di responsabilizzazione, per cui “il titolare del trattamento è competente per il rispetto del paragrafo 1 e in grado di comprovarlo”. Il principio di auto responsabilizzazione è integrato con i nuovi principi di protezione dei dati dalla progettazione “privacy by design” e con il concetto della “privacy by default”, introdotti dal suddetto art. 25 e diretti a garantire i dati dalla fase di ideazione e progettazione di un sistema e, quindi, di adottare comportamenti che consentano di prevenire possibili problematiche.

[7]     In particolare: se il trattamento può comportare discriminazioni, furto o usurpazione d’identità, perdite finanziarie, pregiudizio alla reputazione, perdita di riservatezza dei dati personali protetti da segreto professionale, o qualsiasi altro danno economico o sociale significativo; se gli interessati rischiano di essere privati dei loro diritti e delle loro libertà o venga loro impedito l’esercizio del controllo sui dati personali che li riguardano; se sono trattati dati personali che rivelano l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose nonché dati genetici, dati relativi alla salute o a condanne penali; in caso di valutazione di aspetti personali, in particolare mediante l’analisi o la previsione di aspetti riguardanti il rendimento professionale, la situazione economica; se sono trattati dati personali di persone fisiche vulnerabili, in particolare minori. La probabilità e la gravità del rischio per i diritti e le libertà dell’interessato devono essere determinate rispetto alla natura, all’ambito di applicazione, al contesto e alle finalità del trattamento. Per prevenire le violazioni del regolamento, il titolare del trattamento dovrebbe valutare i rischi inerenti al trattamento e attuare misure per garantire un adeguato livello di sicurezza, inclusa la riservatezza, in base allo stato dell’arte e dei costi di attuazione rispetto ai rischi che presentano i trattamenti e alla natura dei dati personali da proteggere. È necessario tenere in considerazione i rischi presentati dal trattamento dei dati personali, quali la distruzione accidentale o illegale, la modifica, l’accesso non autorizzati a dati personali trasmessi, che potrebbero produrre un danno fisico, materiale o immateriale.

[8]     Art. 82 Reg. (UE) 2016/679: “1. Chiunque subisca un danno materiale o immateriale causato da una violazione del presente regolamento ha il diritto di ottenere il risarcimento del danno dal titolare del trattamento o dal responsabile del trattamento. 2. Un titolare del trattamento coinvolto nel trattamento risponde per il danno cagionato dal suo trattamento che violi il presente regolamento. Un responsabile del trattamento risponde per il danno causato dal trattamento solo se non ha adempiuto gli obblighi del presente regolamento specificatamente diretti ai responsabili del trattamento o ha agito in modo difforme o contrario rispetto alle legittime istruzioni del titolare del trattamento. 3. Il titolare del trattamento o il responsabile del trattamento è esonerato dalla responsabilità, a norma del paragrafo 2 se dimostra che l’evento dannoso non gli è in alcun modo imputabile. 4. Qualora più titolari del trattamento o responsabili del trattamento oppure entrambi il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento siano coinvolti nello stesso trattamento e siano, ai sensi dei paragrafi 2 e 3, responsabili dell’eventuale danno causato dal trattamento, ogni titolare del trattamento o responsabile del trattamento è responsabile in solido per l’intero ammontare del danno, al fine di garantire il risarcimento effettivo dell’interessato. 5. Qualora un titolare del trattamento o un responsabile del trattamento abbia pagato, conformemente al paragrafo 4, l’intero risarcimento del danno, tale titolare del trattamento o responsabile del trattamento ha il diritto di reclamare dagli altri titolari del trattamento o responsabili del trattamento coinvolti nello stesso trattamento la parte del risarcimento corrispondente alla loro parte di responsabilità per il danno conformemente alle condizioni di cui al paragrafo 2. 4.5.2016 L 119/81 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea IT 6. Le azioni legali per l’esercizio del diritto di ottenere il risarcimento del danno sono promosse dinanzi alle autorità giurisdizionali competenti a norma del diritto dello Stato membro di cui all’articolo 79, paragrafo 2”.

[9]      Invero, dall’articolo 32 si desume che i soggetti attivi del trattamento debbano ricorrere a misure di sicurezza organizzative, oltre che a misure tecniche, al fine di garantire e tutelare i dati durante il trattamento. Infatti, il GDPR prevede una divisione della responsabilità tra il titolare del trattamento e il responsabile, oltre alla necessità di disporre di soggetti abilitati al trattamento dei dati personali. Il titolare del trattamento è un soggetto sottoposto ad obblighi che esulano dalla semplice azione di custodia dei dati, perché l’espletamento delle sue funzioni riguarda anche la protezione dei dati per evitare che essi possano andare persi o distrutti o violati, richiamando così il disposto dell’articolo 5 GDPR, che espressamente prevede che “i dati personali sono trattati in maniera da garantire un’adeguata sicurezza dei dati personali, compresa la protezione mediante misure tecniche e organizzative adeguate, da trattamenti non autorizzati o illeciti e dalla perdita o distruzione o dal danno accidentali (integrità e riservatezza)”.

[10]   Nel caso in cui si sia di fronte ad una violazione e questa non venga affrontata con tutti gli strumenti a disposizione, le persone fisiche potrebbero subire danni sia materiali che immateriali come la perdita del controllo dei dati personali oppure potrebbero subire una limitazione dei loro diritti o ancora i loro dati potrebbero essere decifrati da chi non ne ha l’autorizzazione (cifratura dei dati). Per questo motivo è stato previsto il termine di 72 ore entro le quali devono essere comunicate eventuali violazioni (data breaches), a meno che il titolare del trattamento non dimostri che questa violazione non comporti un rischio.

[11]   L’art. 82, paragrafo 1, del GDPR, chiarisce l’ambito soggettivo attivo e passivo del diritto al risarcimento, stabilendo che: “Chiunque subisca un danno materiale o immateriale causato da una violazione del presente regolamento ha il diritto di ottenere il risarcimento del danno dal titolare del trattamento o dal responsabile del trattamento”.

[12]   Con riferimento ai soggetti che gestiscono il trattamento dei dati personali, occorre ricordare che il titolare del trattamento è il soggetto che determina la finalità e i mezzi del trattamento dei dati, mentre il responsabile è il soggetto che tratta i dati personali per conto del titolare o dei contitolari (artt. 4, 24 e 28 GDPR). Il titolare del trattamento risponde quando è coinvolto nel trattamento che, violando il regolamento, ha cagionato il danno; diversamente il responsabile del trattamento risponderà per il danno causato dal trattamento soltanto nel caso in cui non abbia correttamente adempiuto agli obblighi stabiliti specificamente dal Regolamento a carico dei responsabili del trattamento, oppure qualora abbia agito in modo difforme o contrario rispetto alle legittime istruzioni dategli dal titolare in merito al trattamento dei dati di sua competenza. Questa disposizione sembrerebbe delineare una fattispecie di responsabilità, in capo al titolare e al responsabile del trattamento dei dati personali, apparentemente molto restrittiva.

[13]   Il quadro generale dei sistemi di pagamenti deve essere considerato tenendo conto dei cambiamenti nei traffici economici verificatisi negli ultimi anni. Infatti, il cammino verso la globalizzazione, lo sviluppo sempre maggiore della rete internet e la crescita del commercio elettronico e dei mercati virtuali hanno alimentato la diffusione dei nuovi sistemi di pagamento elettronici, utilizzabili sia dai consumatori che dalle imprese, così denominati per il fatto che, a differenza dei sistemi di pagamento tradizionali, utilizzano tecniche, programmi e strumenti innovativi. Pertanto, accanto alla moneta con corso legale, ai titoli di credito bancari e alle carte di credito, che rappresentano la c.d. moneta scritturale, si è entrati nella c.d. quarta generazione dei sistemi di pagamenti, rappresentati dalla moneta elettronica o e-money.  Tra i sistemi di pagamento elettronici che non costituiscono moneta elettronica rientrano i bancomat (comprese le carte PagoBancomat o BancomatPos) e le carte di credito. Appaiono molto più diffusi, tra i sistemi di pagamento online, sia il PayPal che le carte prepagate. Il sistema PayPal consente a chiunque possegga un indirizzo e-mail di inviare o ricevere pagamenti online in modo sicuro. Esso funziona come un normale conto corrente che consente di effettuare varie transazioni, associando una carta di credito, una carta prepagata o un conto bancario. Al momento del pagamento, l’utente è collegato ad una pagina sicura nella quale vengono richiesti e-mail e password. Ciò consente di effettuare il pagamento detraendo l’importo dovuto dal proprio conto in modo del tutto sicuro, essendo anche previste procedure per eventuali rimborsi e contestazioni. Negli ultimi anni, poi, si registra una percentuale sempre più alta di pagamenti elettronici che avvengono per mezzo di smartphone o tablet. Infatti, si stanno sempre più diffondendo altre due modalità di pagamento, rappresentate dai mobile payment e dalla moneta virtuale: i primi sono applicazioni progettate per effettuare pagamenti da smartphone, che attraverso l’utilizzo di nuovi sistemi consentono di fare uso di portafogli elettronici, utilizzati come sostituti dei veri e propri portafogli e delle carte fisiche. Sia pure nella loro eterogeneità, i sistemi di digitale mobile payment vengono ricondotti alle operazioni di pagamento a distanza, eseguite in seguito alla disposizione di un ordine di pagamento. Ciò significa che l’operazione di pagamento digitale deriva dalla disposizione di pagamento di un consumatore ad un prestatore di servizi che opera su internet il quale, a sua volta, dovrà ordinare ad un altro istituto (presso il quale il cliente risulti titolare di un conto di pagamento) di eseguire il trasferimento dei fondi monetari. L’ordine di pagamento, in tali casi, è impartito mediante un mobile device, per mezzo di internet. Gli strumenti di pagamento utilizzabili devono essere in grado di rispondere a numerosi bisogni dei consumatori, in particolare di quelli che decidono di effettuare acquisti online. Il consumatore deve poter sempre controllare il proprio saldo, via web o via cellulare, e deve poter fare affidamento su operazioni di pagamento veloci e sicure. I sistemi di e-payment e di mobile payment si presentano piuttosto sicuri e semplici da utilizzare, in quanto consentono di effettuare i pagamenti online da un conto ad un altro, soltanto inviando un sms o una e-mail, confermando i propri dati e l’ordine di pagamento tramite il telefono cellulare o un altro dispositivo mobile, sia per gli acquisti online che per quelli tradizionali, riguardanti servizi, prodotti e beni. Questi strumenti di pagamento hanno fatto crescere lo sviluppo del commercio elettronico, in quanto semplificano gli acquisti; dall’altro lato essi impongono di soddisfare in modo sempre più adeguato le esigenze e le aspettative dei consumatori, ampliando le garanzie di sicurezza. Invero, la riflessione sugli strumenti di pagamento elettronici non può prescindere dall’analisi di colui che ne è l’utilizzatore: il consumatore. Rispetto ai profili che impattano su quest’ultimo, si riscontrano aspetti rilevanti per la privacy, la sicurezza, la facilità di utilizzo di un mezzo di pagamento, i costi e i tempi di accredito e di addebito di un pagamento. Infatti, uno dei rischi negli acquisti online investe quello dell’intercettazione dei dati personali (Cfr. I. D’AMBROSIO, “La tutela del consumatore nei pagamenti elettronici e la nuova direttiva europea PSD2”, in Notariato, 2019, 6, 676).

[14]   La diffusione dei pagamenti online con l’utilizzo di smartphone ha comportato un aumento dei rischi di violazione della privacy, date le numerose informazioni e i dati che i consumatori fanno transitare dai propri smartphone. La nuova criminalità organizzata, infatti, si concretizza attraverso frodi sui pagamenti elettronici, l’uso della carta di credito e per mezzo di internet, insieme ai furti d’identità. Pertanto, al fine di evitare l’intercettazione dei dati personali occorre aumentare i livelli di sicurezza, informando il consumatore, fornendogli eventuali alert, per impedire tutte le possibili frodi. Proprio il timore di una violazione della privacy induce molti consumatori a non utilizzare i sistemi di pagamento elettronici, in particolare, quelli del c.d. mobile payment.

[15]   La PSD2 e il GDPR presentano contrasti applicativi sotto diversi profili. La PSD2 si occupa dei nuovi sistemi che consentono agli utenti dei servizi bancari e di pagamento di rivolgersi a operatori di derivazione non bancaria, definiti “terze parti” (o Third Parties Provider TPP), per chiedere l’esecuzione di operazioni di pagamento e altre attività connesse ai servizi di pagamento. I TPP operano come “intermediari virtuali”, frapponendosi tra il cliente e i servizi di pagamento disposti dagli operatori bancari veri e propri. I TPP si distinguono, a seconda della tipologia di servizio erogato, in particolare in: PISP – Payment Initiation Service Provider [termine con il quale sono indicati i servizi di pagamento (PSP) che si pongono come intermediari tra il consumatore, che deve avviare un pagamento dando impulso allo stesso, e il suo conto online, c.d. merchant, come, ad esempio, Amazon]; gli AISP Account Information Service Provide [termine con il quale si fa riferimento a servizi di pagamento mediante i quali il consumatore-utente può mettere insieme più informazioni da diversi conti di pagamento a lui intestati, per renderle gestibili attraverso un’unica interfaccia, così da avere sotto controllo la propria situazione finanziaria, seppure gestita da diversi PSP] e i CISP – Card Issuer Credit Provider [che sono prestatori di servizi di pagamento basati su carta, che emettono carte di pagamento, regolate su un conto di pagamento, accessibile online, di un istituto di credito diverso da quello che ha emesso la carta].

I dati derivanti da tutte le operazioni di pagamento vengono trasmessi dagli operatori bancari tradizionali ai TPP, i quali si frappongono tra cliente e operatore bancario, acquistando tutte le informazioni relative ad una transazione (ad esempio il bene/servizio acquistato ovvero l’identità del “professionista” che vende il bene o il servizio online). Ne consegue che alcuni aspetti dell’attività di profilazione potranno essere eseguiti dai nuovi fornitori di servizi di pagamento. Occorre precisare che la PSD2 e il GDPR presentano due finalità diverse: la PSD2 spinge il sistema bancario verso la cosiddetta open banking, assicurando quindi maggiore flessibilità all’ingresso per i nuovi operatori e maggiore facilità di accesso ai dati dei clienti; il GDPR è diretto a rafforzare, in tutti i settori, compreso quello bancario, la tutela dei dati personali e le garanzie volte a consentire la condivisione e il trasferimento di tali dati solo a certe condizioni. Tuttavia, è l’utente stesso a dover autorizzare l’accesso al fine di utilizzare i servizi prestati dai Third Party Providers. Il segnale di autorizzazione viene così inviato alla Banca del cliente mediante meccanismi rinforzati di sicurezza. Infatti, a tale scopo, l’European Banking Authority (EBA) prevede l’obbligo di registrazione di tutti i TTP, in un apposito registro elettronico pubblico, autorizzati ad operare servizi di pagamento nell’Unione Europea in ambito PSD2. Questo sistema consente ad ogni consumatore di verificare se il Player Finanziario da autorizzare è presente nel registro, al fine di garantire la sicurezza di consentire l’accesso ai propri dati bancari e alle operazioni di pagamento solo ad enti certificati ed effettivamente approvati a livello normativo.

Grazie alla PSD2, l’ Open Banking e gli AISP consentono ai clienti di disporre di nuove funzionalità con lo scopo di ottimizzare i propri finanziamenti e migliorare la gestione dei conti online.

Lo shopping online costituisce un altro cambiamento importante su cui il legislatore è intervenuto attraverso la PSD2. La nuova normativa ha consentito a società FinTech e dell’e-commerce, come Apple o Amazon, di gestire in modo completo i processi di pagamento dei propri utenti-consumatori. In ultimo la PSD2 permette di ridurre notevolmente i costi dei pagamenti, cosicché i consumatori europei potranno ricavare vantaggi economici dalla nuova normativa e ridurre le proprie responsabilità in caso di pagamenti non autorizzati.

[16]   Articolo 70 – Obblighi a carico del prestatore di servizi di pagamento in relazione agli strumenti di pagamento: “Il prestatore di servizi di pagamento che emette lo strumento di pagamento: assicura che le credenziali di sicurezza personalizzate siano accessibili solo all’utente di servizi di pagamento autoriz­zato ad utilizzare lo strumento stesso, fatti salvi gli obblighi imposti all’utente di servizi di pagamento di cui all’articolo 69; si astiene dall’inviare uno strumento di pagamento non richiesto, salvo qualora uno strumento di pagamento già detenuto dall’utente debba essere sostituito; assicura che siano sempre disponibili mezzi adeguati affinché l’utente dei servizi di pagamento possa provvedere alla notifica di cui all’articolo 69, paragrafo 1, lettera b), o richiedere lo sblocco dello strumento di pagamento ai sensi dell’articolo 68, paragrafo 4; su richiesta il prestatore di servizi di pagamento fornisce all’utente dei servizi di pagamento mezzi per provare l’avvenuta notifica nei 18 mesi successivi alla stessa; fornisce all’utente dei servizi di pagamento la possibilità di procedere alla notifica a norma dell’articolo 69, paragrafo 1, lettera b), a titolo gratuito e imputa, eventualmente, solo i costi di sostituzione direttamente attribuiti allo strumento di pagamento; impedisce qualsiasi utilizzo dello strumento di pagamento una volta effettuata la notifica ai sensi dell’articolo 69, paragrafo 1, lettera b). 2. Il prestatore di servizi di pagamento sostiene il rischio dell’invio all’utente dei servizi di pagamento di uno strumento di pagamento o delle eventuali relative credenziali di sicurezza personalizzate. 

Articolo 72 – Prova di autenticazione ed esecuzione delle operazioni di pagamento: “1. Gli Stati membri dispongono che, qualora l’utente di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento già eseguita o sostenga che l’operazione di pagamento non è stata correttamente eseguita, spetti al prestatore di servizi di pagamento fornire la prova del fatto che l’operazione di pagamento è stata autenticata, corret­tamente registrata e contabilizzata, e che non ha subito le conseguenze di guasti tecnici o altri inconvenienti del servizio fornito dal prestatore di servizi di pagamento. Se l’operazione di pagamento è disposta mediante un prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento spetta a quest’ultimo dimostrare che, nell’ambito delle sue competenze, l’operazione di pagamento è stata autenticata, corretta­ mente registrata che non ha subito le conseguenze di guasti tecnici o altri inconvenienti legati al servizio di pagamento del quale è incaricato. 2. Se l’utente di servizi di pagamento nega di aver autorizzato un’operazione di pagamento eseguita, l’utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento, compreso se del caso il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento, non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l’operazione di pagamento sia stata autorizzata dal pagatore né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto, dolosamente o con negligenza grave, a uno o più degli obblighi di cui all’articolo 69. Il prestatore di servizi di pagamento, compreso, se del caso, il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento, fornisce gli elementi di prova che dimostrano la frode o la negligenza grave da parte dell’utente di servizi di pagamento”.

Articolo 73 – Responsabilità del prestatore di servizi di pagamento per le operazioni di pagamento non autorizzate: “1. Gli Stati membri provvedono affinchè, fatto salvo l’articolo 71, nel caso di un’operazione di pagamento non autorizzata il prestatore di servizi di pagamento del pagatore rimborsi al pagatore l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata, immediatamente e in ogni caso al più tardi entro la fine della giornata operativa successiva a quella in cui prende atto dell’operazione o riceve una notifica in merito, a meno che il prestatore di servizi di pagamento del pagatore abbia ragionevoli motivi per sospettare una frode e comunichi tali motivi per iscritto alla pertinente autorità nazionale competente. Se del caso, il prestatore di servizi di pagamento del pagatore riporta il conto di pagamento addebitato nello stato in cui si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non autorizzata non avesse avuto luogo. Sarà inoltre assicurato che la data valuta dell’accredito sul conto di pagamento del pagatore non sia successiva alla data di addebito dell’importo. 2. Se l’operazione di pagamento è disposta mediante un prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento, il prestatore di servizi di pagamento di radicamento del conto rimborsa immediatamente, e in ogni caso entro la fine della giornata operativa successiva, l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata e, se del caso, riporta il conto di pagamento addebitato nello stato in cui si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non autorizzata non avesse avuto luogo. Se il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento è responsabile dell’operazione di pagamento non autorizzata, risarcisce immediatamente il prestatore di servizi di pagamento di radicamento del conto su richiesta di quest’ultimo per le perdite subite o gli importi pagati in conseguenza del rimborso al pagatore, compreso l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata. Conformemente all’articolo 72, paragrafo 1, spetta al prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento dimostrare che, nell’ambito delle sue competenze, l’operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e non ha subito le conseguenze di guasti tecnici o altri inconvenienti riguardanti il servizio di pagamento del quale è incaricato.3. Un’ulteriore compensazione finanziaria può essere stabilita conformemente alla normativa applicabile al contratto stipulato fra il pagatore e il prestatore di servizi di pagamento o, se del caso, al contratto stipulato fra il pagatore e il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento”.

[17]   Articolo 74 – Responsabilità del pagatore per le operazioni di pagamento non autorizzate: “1. In deroga all’articolo 73 il pagatore può essere obbligato a sopportare, a concorrenza massima di 50 EUR, la perdita relativa ad operazioni di pagamento non autorizzate derivante dall’uso di uno strumento di pagamento smarrito o rubato o dall’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento. Il primo comma non si applica se: a) lo smarrimento, il furto o l’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento non potevano essere notati dal pagatore prima di un pagamento, ad eccezione dei casi in cui il pagatore ha agito in modo fraudolento; o b) la perdita è stata causata da atti o omissioni di dipendenti, agenti o succursali di un fornitore di servizi di pagamento o di un’entità a cui sono state esternalizzate le attività. Il pagatore sostiene tutte le perdite relative ad operazioni di pagamento non autorizzate se è incorso in esse agendo in modo fraudolento o non adempiendo a uno o più degli obblighi di cui all’articolo 69 dolosamente o con negligenza grave. In tali casi, il massimale di cui al primo comma non si applica. Nei casi in cui il pagatore non ha agito in modo fraudolento o non è intenzionalmente inadempiente ai propri obblighi di cui all’articolo 69, gli Stati membri possono ridurre la responsabilità di cui al presente paragrafo tenendo conto, in particolare, della natura delle credenziali di sicurezza personalizzate e delle specifiche circostanze dello smarrimento, del furto o dell’appropriazione indebita. 2. Se il prestatore di servizi di pagamento del pagatore non esige un’autenticazione forte del cliente, il pagatore non sopporta alcuna conseguenza finanziaria salvo qualora abbia agito in modo fraudolento. Qualora non accettino un’autenticazione forte del cliente, il beneficiario o il suo prestatore di servizi di pagamento rimborsano il danno finanziario causato al prestatore di servizi di pagamento del pagatore. 3. Salvo qualora abbia agito in modo fraudolento, il pagatore non sopporta alcuna conseguenza finanziaria derivante dall’uso di uno strumento di pagamento smarrito, rubato o oggetto di appropriazione indebita, intervenuto dopo la notifica ai sensi dell’articolo 69, paragrafo 1, lettera b). Se il prestatore di servizi di pagamento non fornisce strumenti adeguati per la notifica, in qualsiasi momento, dello smarrimento, del furto o dell’appropriazione indebita di uno strumento di pagamento, secondo quanto disposto dall’articolo 70, paragrafo 1, lettera c), il pagatore non è responsabile delle conseguenze finanziarie derivanti dall’uso dello strumento di pagamento, salvo qualora abbia agito in modo fraudolento”.

[18] A tal proposito, l’ABE (Autorità Bancaria Europea) emana, a norma dell’articolo 10 del regolamento (UE) n. 1093/2010, progetti di norme tecniche di regolamentazione indirizzati ai prestatori di servizi di pagamento, in cui sono specificati i requisiti dell’autenticazione forte del cliente, le esenzioni dall’applicazione. In particolare, i requisiti che le misure di sicurezza devono soddisfare per tutelare la riservatezza e l’integrità delle credenziali di sicurezza personalizzate degli utenti di servizi di pagamento e i requisiti per standard aperti di comunicazione comuni e sicure ai fini dell’identificazione, dell’autenticazione, della notifica e della trasmissione di informazioni, nonché́ dell’attuazione delle misure di sicurezza, tra i soggetti coinvolti.

[19]   Articolo 9 – Indipendenza degli elementi: “1. I prestatori di servizi di pagamento assicurano che l’utilizzo degli elementi di autenticazione forte del cliente di cui agli articoli 6, 7 e 8 sia soggetto a misure volte a garantire che, in termini di tecnologia, algoritmi e parametri, la violazione di uno degli elementi non comprometta l’affidabilità degli altri elementi”.

[20] A titolo esemplificativo, il “Digipass” genera una one-time password (“OTP”) dopo che il consumatore ha inserito una password statica (fattore di conoscenza, ossia “qualcosa che l’utente conosce”) in uno speciale dispositivo hardware o associato in via esclusiva allo stesso consumatore (fattore di possesso, ossia “qualcosa che l’utente possiede”). Questi due fattori di autenticazione sono reciprocamente indipendenti. Esempi analoghi possono essere fatti nel caso di un dispositivo cellulare utilizzato per verificare caratteristiche biometriche oppure password statiche/PIN.

[21] Art. 74 PSD2: “2. Se il prestatore di servizi di pagamento del pagatore non esige un’autenticazione forte del cliente, il pagatore non sopporta alcuna conseguenza finanziaria salvo qualora abbia agito in modo fraudolento. Qualora non accettino un’autenticazione forte del cliente, il beneficiario o il suo prestatore di servizi di pagamento rimborsano il danno finanziario causato al prestatore di servizi di pagamento del pagatore”.

[22]   L’Arbitrato Bancario Finanziario (ABF) è un sistema di risoluzione alternativa delle controversie (in inglese ADR – Alternative Dispute Resolution) che possono sorgere tra i clienti e le banche e gli altri intermediari in materia di operazioni e servizi, bancari e finanziari.

[23]   Viene così a configurarsi un sistema di responsabilità di tipo “semi-oggettivo”, in forza del rinvio all’art. 2050 c.c. contenuto nell’art. 15 del Codice della Privacy, nel presupposto che tale modello di responsabilità è coerente con quello delineato anche a livello comunitario dal considerando n. 55 e dall’art. 23 e della Direttiva 95/46/CE, relativamente alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali. Quindi, il mero disconoscimento delle operazioni bancarie determina un’inversione dell’onere della prova, ponendo a carico della Banca il compito di provare l’adeguatezza nel suo sistema informatico.

[24]   Secondo i principi generali del nostro ordinamento in tema di responsabilità civile contrattuale, contenuti nell’  art. 1218 c.c., il creditore che agisce per il risarcimento del danno, per la risoluzione del contratto o per l’adempimento, deve provare la fonte del suo diritto e il relativo termine di scadenza, allegando puramente e semplicemente l’inadempimento della controparte; al contrario, sul debitore convenuto grava l’onere di provare che il fatto lamentato dall’attore sia dovuto a una circostanza a lui non imputabile.

[25]   Pur in presenza di un sistema di sicurezza basato sull’inserimento di un codice OTP, inviato ad un numero di cellulare associato all’utenza del titolare per le operazioni di pagamento, anche l’accesso al Portale titolare dovrebbe essere ugualmente protetto da un sistema a due fattori. L’inserimento dell’OTP anche per la modifica di dati anagrafici, costituisce un doveroso strumento di sicurezza a tutela del cliente, diretto ad evitare le operazioni fraudolente.

“Taglio” e svalutazione delle pensioni tra politica, economia e diritto

(note a margine della sentenza Corte Costituzionale del 9 novembre 2020, n. 234)

Corte Costituzionale, 9 novembre 2020, n. 234 – Pres. Morelli; Est. Petitti –  U. Z. (avv. Massimo Luciani), F. I. (avv.  Francesco Saverio Marini), N. L. ed altri (avv. Nicola Leone), C. L. C. (avv. Mario Rampini), G. C. (avv. Gaetano Viciconte) contro  Istituto  nazionale  della  previdenza sociale – INPS (avv. Antonella Patteri), con l’intervento  di  G.  B. ed altri (avv. Giampaolo  Maria  Cogo) e  del Presidente del Consiglio dei ministri (avv. dello Stato Federico Basilica).

GIUDIZIO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITÀ – INTERVENTO DI SOGGETTI CHE NON SONO PARTE NEL GIUDIZIO DINANZI AL GIUDICE REMITTENTE – MANCANZA DI TITOLARITÀ DI UN INTERESSE QUALIFICATO, INERENTE IN MODO DIRETTO E IMMEDIATO AL RAPPORTO DEDOTTO IN GIUDIZIO [Decreto 7 ottobre 2008 (in Gazzetta Ufficiale 7 novembre 2008, n. 261), modificato da ultimo con decreto 8 gennaio 2020 (in Gazzetta Ufficiale, Serie ordinaria, 22 gennaio 2020, numero 17), recante “Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale”]

PREVIDENZA – TRATTAMENTO PENSIONISTICO – RIVALUTAZIONE AUTOMATICA – RIDUZIONE, PER IL TRIENNIO 2019-2021, SULLA BASE DI MISURE PERCENTUALI RIFERITE AL TRATTAMENTO MINIMO INPS – DENUCIATA VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA, PROPORZIONALITÀ ED ADEGUATEZZA – NON FONDATEZZA DELLE QUESTIONI PROSPETTATE  (Cost., artt.  3,  36  e  38 – Legge 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, comma 260)

PREVIDENZA – TRATTAMENTI PENSIONISTICI DI IMPORTO SUPERIORE A 100.000 EURO LORDI ANNUI – DECURTAZIONE PERCENTUALE CRESCENTE, PER LA DURATA DI CINQUE ANNI, ANZICHÉ DI TRE ANNI, DELL’AMMONTARE ECCEDENTE LA PREDETTA SOGLIA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ DELLE PRESTAZIONI PATRIMONIALI IMPOSTE – ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE PARZIALE (Costituzione, artt. 3, 23, 36, 38, 42, 53, 81, 97, 117, primo comma, e 136; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, art. 6; Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, art. 1 – Legge 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, commi 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 e 268).

È inammissibile nel giudizio incidentale di costituzionalità l’intervento di soggetti che non siano parte nel giudizio pendente dinanzi al giudice remittente, che non siano titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio, ancorché siano parte di un giudizio di uguale oggetto, che sia stato sospeso dal giudice adito in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale in un giudizio incidentale già promosso sulle medesime questioni (1).

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 260, della legge n. 145 del  2018, che ha disposto la riduzione, per il triennio 2019-2021, della rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici superiori a tre volte il trattamento minimo INPS, in misura percentuale proporzionate all’ammontare della pensione, in riferimento agli artt. 3, 36 e 38  Cost. (2).

È incostituzionale l’art. 1, comma 261, della legge 30 dicembre 2018, n.  145  (Bilancio  di  previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), nella parte in cui stabilisce la  riduzione  dei trattamenti pensionistici ivi  indicati  «per  la  durata  di  cinque anni», anziché «per la durata di tre anni» (3).

È  infondata   la   questione   di   legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145  del 2018, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost., dalla  Corte  dei conti,  sezione  giurisdizionale  regionale  per  il   Friuli-Venezia Giulia, dal Tribunale ordinario di Milano, dalla  Corte  dei  conti, sezione giurisdizionale regionale  per  il  Lazio,  dalla  Corte  dei conti, sezione giurisdizionale regionale per  la  Sardegna,  e  dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale regionale  per  la  Toscana (4).

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145  del 2018, sollevata, in riferimento all’art. 117,  primo comma,  Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione  per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e  reso  esecutivo  con legge 4 agosto 1955, n. 848, dal  Tribunale  ordinario  di  Milano  e dalla Corte dei  conti,  sezione  giurisdizionale  regionale  per  la Toscana (5).

È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 261, della legge n. 145  del 2018, sollevata, in riferimento agli artt. 42 e 117,  primo  comma,  Cost., quest’ultimo  in  relazione  all’art.  6  della  Convenzione per  la salvaguardia dei diritti dell’uomo  e  delle  libertà  fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n.  848,  dalla Corte  dei  conti,  sezione giurisdizionale regionale per la Toscana (6).

La sentenza della Corte Costituzionale del 22 ottobre 2020, n. 234, che decide le questioni di legittimità costituzionale proposte da vari giudici sulle norme della legge di bilancio per il triennio 2019 – 2021 che prevedono la riduzione dell’indicizzazione delle pensioni e la decurtazione del taglio dei trattamenti previdenziali di importo elevato per la durata di cinque anni, è pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, 1^ serie speciale, 11 novembre 2020, n. 46. Si riportano le sue massime per pubblicare di seguito il commento dell’avv. Alessandro De Stefano.

 

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“Taglio” e svalutazione delle pensioni tra politica, economia e diritto

(note a margine della sentenza della Corte Costituzionale del 9 novembre 2020, n. 234)

 

Abstract – 1. Il “contributo” della Consulta alla inversione delle spinte espansionistiche della spesa pubblica – 2. Diritti e costituzione – 3. La legittimità costituzionale della svalutazione dei trattamenti pensionistici – 4.  Il “taglio” delle pensioni: una misura di solidarietà sociale “interna” al “circuito previdenziale”? – 5. Un problema irrisolto: la costituzionalità dell’iter di formazione della legge di bilancio 2019 e dell’approvazione delle norme recanti il “taglio” dei trattamenti previdenziali – 6. I profili di legittimità della riduzione dei trattamenti previdenziali, considerata come “prestazione patrimoniale imposta” – 7. Considerazioni conclusive.

 

Abstract – La sentenza in esame – che conferma un orientamento ingiustamente sfavorevole all’intervento in giudizio di parti cointeressate – sembra travalicare i limiti del giudizio di stretta legittimità delle norme censurate, per assumere funzioni di conciliazione di principi costituzionali, equilibri politici ed esigenze di stabilità economica. In particolare, non sembrano condivisibili le giustificazioni dell’ennesimo “raffreddamento” della rivalutazione delle pensioni di importo superiore a tre volte il minimo INPS, che tende ad assumere natura permanente e sembra finalizzato a coprire costi della manovra economica, che dovrebbero essere posti a carico della fiscalità generale. Parimenti, non sembra convincente l’avallo prestato alla riduzione dei trattamenti previdenziali di importo elevato, che contraddice i principi enunciati con la precedente sentenza n. 173/2016: per un verso la sentenza dell’Alta Corte non considera i profili (in realtà non prospettati da alcun remittente) che riguardano la sostanziale violazione delle regole del confronto parlamentare, in relazione ad una normativa imposta dalla maggioranza di governo in base ad un patto politico di legislatura; per altro verso essa lascia aperta la necessità di verificare se il principio della solidarietà sia correttamente abbinato a quelli dell’uguaglianza e della capacità contributiva, o se rappresenti piuttosto una mera enunciazione, che finisce per accrescere la discrezionalità del legislatore, a discapito della stabilità e dell’effettività dei principi costituzionali.

 

  1. Il “contributo” della Consulta alla inversione delle spinte espansionistiche della spesa pubblica

 

Con la sentenza del 22 ottobre – 9 novembre 2020, n. 234, la Corte Costituzionale ha presumibilmente posto la parola “fine” al vasto contenzioso che si è sviluppato per effetto del “taglio” delle pensioni “d’oro” e della riduzione dell’adeguamento dei trattamenti previdenziali al maggior costo della vita, disposti dall’art. 1, commi 260 e ss., della l. 31 dicembre 2018, n. 145 (recante l’approvazione del bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e del bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021). Si potrebbe sostenere che si è trattato di una soluzione rapida ed apparentemente salomonica: sì al rinnovato “raffreddamento” dell’indicizzazione dei trattamenti previdenziali, e sì (ma solo per tre anni, anziché per cinque) alla nuova riduzione delle pensioni di importo elevato, disposte dalle norme in esame (fatta salva – avverte la Corte – la potestà del legislatore di riesaminare la situazione e di adottare nuove misure analoghe a conclusione del triennio, in considerazione della situazione economica del momento).

 

Il leit motiv della sentenza è rappresentato dalla necessità di bilanciare il diritto alla pensione con le esigenze di contenimento della spesa pubblica: questo bilanciamento costituisce infatti il fattore che giustifica il raffreddamento dell’indicizzazione e la riduzione dei trattamenti previdenziali “elevati”, anche se nei soli limiti temporali della manovra economica che costituisce oggetto della legge di bilancio. Si tratta di una pronuncia che si colloca nel solco di una sempre più accentuata tendenza della giurisprudenza costituzionale, sulla quale aveva fatto affidamento il Governo al momento di sottoporre all’approvazione del Senato le norme censurate, incluse all’interno di unico articolo composto di 1.143 commi (il cd. “maxi-emendamento”) presentato in data 23 dicembre 2018, in sostituzione del testo della manovra di bilancio già approvato dalla Camera [1]. La relazione di accompagnamento, dopo aver richiamato le sentenze che osterebbero all’adozione di misure di tal genere, ha infatti evidenziato che “a partire dalla seconda metà degli anni ’80, la Corte fornisce il proprio contributo per invertire le spinte espansionistiche insite nel sistema, valorizzando il principio del bilanciamento complessivo degli interessi costituzionali nel quadro delle compatibilità economiche e finanziarie” [2]. In questa prospettiva, i diritti economici individuali sono meritevoli di tutela, se e nella misura in cui risultano compatibili con le contingenze economiche.

A dire il vero, in questo caso il “contributo” della Corte Costituzionale al contenimento della spesa pubblica appare anche più consistente di quello fornito in precedenti circostanze analoghe: se le statuizioni relative alla nuova riduzione dell’indicizzazione si limitano a reiterare, in base alle stesse argomentazioni già adottate con precedenti sentenze, le analoghe misure periodicamente disposte nel passato [3], le motivazioni che interessano il “taglio” dei trattamenti previdenziali danno un ulteriore “giro di vite” all’indirizzo intrapreso con la giurisprudenza più recente. Invero, con la precedente sentenza del 13 luglio 2016, n. 173, la Corte aveva sì dichiarato legittima la riduzione disposta per il triennio 2014-2016 dall’art. 1, comma 486, della l. 27 dicembre 2013, n. 147, invertendo il contrario orientamento espresso dall’ancor precedente sentenza del sentenza del 5 giugno 2013, n. 116, che aveva dichiarato l’incostituzionalità del “taglio” disposto dall’art. l’art. 18, comma 22 bis, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98 [4]; in quella circostanza, tuttavia, la Corte si era premurata di porre numerosi “paletti”, ostativi alla reiterazione di una simile misura, precisando che essa può essere ammessa solo se “non ecceda i limiti entro i quali è necessariamente costretta in forza del combinato operare dei principi, appunto, di ragionevolezza, di affidamento e della tutela previdenziale (artt. 3 e 38 Cost.), il cui rispetto è oggetto di uno scrutinio ‘stretto’ di costituzionalità, che impone un grado di ragionevolezza complessiva ben più elevato di quello che, di norma, è affidato alla mancanza di arbitrarietà”.

Sulla base di questi presupposti, con l’ultima sentenza la Consulta aveva specificato che un prelievo sugli emolumenti pensionistici: (i) “deve operare all’interno dell’ordinamento previdenziale, come misura ‘forte’, mirata a puntellare il sistema pensionistico, e di sostegno previdenziale ai più deboli […] siccome imposta da una situazione di grave crisi del sistema stesso […], in modo da conferire all’intervento quella incontestabile ragionevolezza, a fronte della quale soltanto può consentirsi di derogare (in termini accettabili) al principio di affidamento in ordine al mantenimento del trattamento pensionistico già maturato (sentenze n. 69 del 2014, n. 166 del 2012, n. 302 del 2010, n. 446 del 2002, ex pluribus)”; (ii) “costituisce […] una misura del tutto eccezionale, nel senso che non può essere ripetitivo e tradursi in un meccanismo di alimentazione del sistema di previdenza”; (iii) “deve essere contenuta in limiti di sostenibilità e non superare livelli apprezzabili: per cui le aliquote di prelievo non possono essere eccessive e devono rispettare il principio di proporzionalità”.  Sulla base di questi presupposti, con quella precedente sentenza aveva avvertito, “in definitiva”, che una riduzione dei trattamenti previdenziali, “per superare lo scrutinio ‘stretto’ di costituzionalità e palesarsi dunque come misura improntata effettivamente alla solidarietà previdenziale (artt. 2 e 38 Cost.), deve: operare all’interno del complessivo sistema della previdenza; essere imposto dalla crisi contingente e grave del predetto sistema; […]; presentarsi come prelievo sostenibile; rispettare il principio di proporzionalità; essere utilizzato come misura ‘una tantum’”.

Sulla base di questo prossimo precedente, i giudici remittenti, recependo le censure ordinariamente proposte dai ricorrenti, avevano dubitato della legittimità di questo rinnovato “taglio” dei trattamenti pensionistici, perché nel caso di specie non sembra ravvisabile nessuna delle condizioni a cui esso dovrebbe essere subordinato, in base alle regole elaborate dalla stessa Corte Costituzionale. Ed invero, il nuovo prelievo: a) non sembra ricompreso “nel circuito previdenziale”, perché i risparmi attesi non hanno una specifica destinazione e non sono perciò connessi ad una corrispondente riduzione di contributi a carico di altre categorie di pensionati; b) non sembra giustificato da una grave crisi del sistema previdenziale in senso stretto [che appare anzi in sostanziale equilibrio, grazie anche ai primi effetti delle riforme di lungo periodo introdotte dalla l. n. 335/1995 (cd. “riforma Dini”) e dalla l. 214/2011 (cd. “riforma Monti-Fornero”)], ma si inserisce in una manovra “espansiva”, perché tende a finanziare le nuove spese previste dai precedenti commi 255 e 256  dello stesso articolo per il “reddito di cittadinanza” e l’esodo anticipato di alcune categorie di lavoratori (cd. “quota 100”); c) non sembra sorretto da “incontestabile ragionevolezza”, perché nasconde finalità politiche e pone a carico della sola categoria dei pensionati (ancorché di rango “elevato”) i nuovi aumenti della spesa pubblica disposti dalla legge di bilancio; d) non costituisce una misura una tantum, ma reitera ed aggrava, per importi e per durata, la precedente decurtazione.

Con la sentenza in esame la Corte Costituzionale supera queste limitazioni. A proprio avviso, “occorre chiarire che le condizioni di necessità, sostenibilità, proporzionalità e temporaneità (ulteriori rispetto alla già esaminata condizione della destinazione endo-previdenziale del prelievo), cui la sentenza stessa subordina la legittimità dei contributi straordinari sulle pensioni di elevato importo, devono essere intese come criteri di giudizio da applicare alla luce delle circostanze concrete e delle reciproche interazioni, nell’ambito di una valutazione complessiva dominata dalle ragioni di necessità, più o meno stringenti, indotte dalle esigenze di riequilibrio e sostenibilità del sistema previdenziale”.

Più che di un “chiarimento”, si tratta di un passo in avanti verso la destrutturazione dei diritti pensionistici e, più in generale, dei diritti economici riconosciuti dallo Stato sociale: se con la precedente sentenza n. 173/2016 il “taglio” era stato ammesso in via del tutto eccezionale ed una volta soltanto, con l’odierna pronuncia esso trova legittimazione ogni qualvolta lo richieda la situazione economica; se prima era lecito prelevare una parte delle pensioni più elevate per fronteggiare le difficoltà di una specifica gestione previdenziale in difficoltà, ora il prelievo può essere anche accantonato in attesa di ricevere una sua destinazione all’interno del bilancio dell’Ente di previdenza, allorché si decida di incrementare la spesa pubblica con l’introduzione di nuove misure di sostegno sociale.

A tranquillizzare i pensionati “d’oro” non basta il fatto che il “taglio” è stato ammesso per un solo triennio, piuttosto che per l’intero quinquennio a cui si riferiva la norma censurata. La delimitazione del periodo di efficacia della misura non è motivata con esigenze di tutela di un diritto costituzionale, ma con l’opportunità di correggere la più manifesta asimmetria della norma, che – estendendo la riduzione dei trattamenti previdenziali fino a cinque anni – si proiettava oltre l’arco triennale della manovra finanziaria (anni 2018-2021), che costituisce oggetto della legge di bilancio. Si trattava di una anomalia che, insieme ad altri fattori (quali il diffuso dibattito politico che ha preceduto l’approvazione della norma [5], l’inclusione della misura nel “contratto di governo” stipulato dai partiti della maggioranza, la mancanza di una specifica destinazione dei risparmi attesi, l’estensione del “taglio” alle pensioni erogate dagli organi costituzionali, l’analogia della misura con il contestuale “taglio” dei vitalizi dei parlamentari e dei consiglieri regionali), avrebbe dovuto svelare che le disposizioni in esame non avevano effettiva attinenza con la manovra di bilancio, ma avevano una matrice di carattere ideologico, che vi attribuiva una natura tipicamente espropriativa.

Con il suo intervento correttivo, la Corte Costituzionale ha depurato le norme censurate da questo vizio originale e vi ha attribuito una funzione coerente con la legge di bilancio, in cui sono inserite; ha poi sostenuto che esse devono ritenersi costituzionalmente legittime, estendendo il significato e la portata delle regole dettate dalla sua precedente giurisprudenza in materia. Il “chiarimento” porta il diritto alla pensione su un piano sempre più inclinato ed apre le porte ad ulteriori “tagli” futuri, che potrebbero avere carattere anche più incisivo e potrebbero coinvolgere anche fasce diverse da quelle sino ad ora interessate. Eliminati i “paletti” stabiliti in precedenza, la Corte Costituzionale – senza dirlo espressamente – mostra di ritenere che il diritto al trattamento pensionistico sia un diritto “condizionato” o “affievolito”: un diritto “cedevole”, che può trovare tutela costituzionale solo per quanto attiene all’ an, e non pure per quel che riguarda il quantum; un diritto che non può essere abrogato, ma che può essere liberamente ridotto dal legislatore, secondo le sue discrezionali determinazioni ed in considerazione del complessivo stato dell’economia nazionale, con il solo ed incerto limite che non si tratti di scelte manifestamente irragionevoli e/o discriminatorie.

  1. Diritti e costituzione

La sentenza in esame suscita vari interrogativi, sia sotto il profilo procedurale che con riguardo alle statuizioni di merito. Sotto il primo profilo, desta perplessità la determinazione della Corte Costituzionale di estromettere dal giudizio i soggetti intervenuti, che – pur non avendo la qualità di parti nei giudizi dinanzi ai giudici remittenti – avevano una posizione sostanziale e processuale del tutto identica; nel merito, appare opinabile la tendenza ad adottare interpretazioni flessibili che, anziché garantire la stabilità dei principi costituzionali, sembrano finalizzati a favorire gli equilibri politici ed economici.

La prima questione incide sull’estensione dei diritti di difesa. A tal riguardo, occorre evidenziare che moltissimi pensionati, dalle norme in esame, hanno ritenuto di agire in sede giurisdizionale avverso la decurtazione dei propri diritti, sollevando svariate eccezioni di legittimità costituzionale; tuttavia, solo pochi di essi hanno avuto il privilegio di ottenere un’ordinanza di rimessione al Giudice delle leggi e di accedere al giudizio di costituzionalità. La massa del contenzioso è rimasto in stato di sospensione dinanzi ai giudici di merito, nella attesa che la Consulta si pronunciasse nei giudizi incidentali pendenti dinanzi a sé. In via di fatto, le ordinanze di rimessione intervenute hanno costituito un argine, che ha bloccato un più approfondito ed articolato dibattito processuale su tutte le questioni prospettate nei vari giudizi diffusi in sede di merito ed ha impedito il più ampio esercizio dei diritti di difesa delle parti di questi giudizi.

Questo inconveniente avrebbe potuto essere superato, almeno in parte, se si fosse consentito a questi soggetti di intervenire nei giudizi incidentali pendenti e di avvalersi – se non di tutte le eccezioni di incostituzionalità proposte nelle cause da essi attivate – quanto meno di quelle che hanno costituito oggetto delle ordinanze di rimessione medio tempore intervenute. La Corte Costituzionale ha precluso questa possibilità, riaffermando i suoi tradizionali indirizzi restrittivi in merito all’intervento nei giudizi di costituzionalità.

Si tratta di un’occasione mancata per favorire un più effettivo esercizio dei diritti di difesa ed una maggiore apertura del giudizio costituzionale alle istanze della società civile, in fedele applicazione dell’art. 4, comma 7, delle “Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale”, così come modificato con delibera 8 gennaio 2020 [5], che così recita: “Nei giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio”. Del resto, la più recente giurisprudenza costituzionale consentiva di cogliere alcuni segnali in questo senso, perché in altra occasione la Corte aveva ammesso l’intervento di soggetti che, pur estranei al giudizio dinanzi al giudizio remittente, avrebbero subito un danno irrimediabile in caso di accoglimento della questione di costituzionalità proposta dinanzi a sé [6].

Con le determinazioni assunte nella presente causa la Consulta assume un orientamento ambivalente: il novellato art. 4, comma 7, delle “Norme integrative” consentirebbe l’intervento ai soli soggetti che certant de damno vitando ed invocano il rigetto della questione proposta, e non pure a quelli che invocano una pronuncia di incostituzionalità per tutelare i diritti lesi dalla norma censurata. In altri termini, l’intervento è ammesso solo quando si richieda il rigetto della questione prospettata, e non pure quando se ne chieda l’accoglimento. In questo modo, coloro che abbiano proposto un’analoga azione giurisdizionale, che sia rimasta sospesa in attesa dell’esito di un giudizio incidentale di costituzionalità già pendente in relazione alla stessa norma, sono pregiudicati due volte nell’esercizio del proprio diritto di difesa: una prima volta, perché la pendenza di un giudizio incidentale di costituzionalità sulle stesse questioni che costituiscono oggetto della causa, ha finito per precludere l’esame delle sue censure, che avrebbe dovuto consentire l’accesso alla Corte Costituzionale [7]; una seconda volta, per non aver potuto partecipare a tale giudizio, in adesione alle tesi espresse nelle ordinanze di remissione che hanno pregiudicato il regolare corso delle proprie cause [8].

Ma le maggiori riserve riguardano il ruolo che la Corte Costituzionale sembra assumersi nella vicenda, con la sua inclinazione verso interpretazioni evolutive che tendano a conciliare scelte politiche, problemi economici e tutela dei diritti. La Corte reinterpreta la volontà del legislatore, trasfigurando un provvedimento ispirato da una chiara matrice ideologica in una misura asseritamente ispirata a principi di solidarietà sociale; corregge il contenuto dispositivo della norma, riducendo il periodo della sua efficacia e riconducendola nell’ambito della manovra economica, che forma oggetto della legge in cui è inserita; sotto le sembianze del “chiarimento” della precedente giurisprudenza, detta nuove regole costituzionali sui diritti previdenziali, subordinandone la tutela alla loro compatibilità con le esigenze della spesa pubblica, secondo scelte discrezionali affidate al legislatore.

Sembra che in tal modo la Corte Costituzionale si sia attribuita un ruolo di mediazione tra forze politiche, istanze sociali ed esigenze economiche, attraverso l’elaborazione creativa delle regole che possano meglio adattarsi alle contingenze. Si direbbe che abbia avvertito la mancanza di stabilità degli attuali assetti di governo e che tenda a supplire alla precarietà degli equilibri esistenti con un’azione che richiami i valori della solidarietà sociale e favorisca il contemperamento tra diritti individuali ed interessi pubblici.

Si ritiene tuttavia che tale ruolo non si addice alla Corte Costituzionale, quale garante della stabilità dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, che rappresentano l’ineludibile limite alla discrezionalità del legislatore. La certezza delle regole costituzionali, alle quali l’intero sistema normativo deve conformarsi, costituisce la condizione essenziale del rispetto dei diritti individuali assicurati dalla Carta fondamentale dell’ordinamento. Interpretazioni evolutive e flessibili, che adattano i principi fondamentali alle mutevoli situazioni emergenti dalla realtà sociale, implicano l’incertezza e l’instabilità delle posizioni giuridiche soggettive e pongono a repentaglio i diritti fondamentali, che la Costituzione dovrebbe invece garantire.

  1. La legittimità costituzionale della svalutazione dei trattamenti pensionistici

Le argomentazioni addotte dalla sentenza in esame per dichiarare costituzionalmente legittime le norme censurate, non appaiono peraltro immuni da critiche. Desta perplessità, in primo luogo, il favore espresso per l’ennesimo “raffreddamento” dell’indicizzazione delle pensioni.

La Corte riconosce, in via di principio, che “nella prospettiva dell’art. 38, secondo comma, Cost.” l’indicizzazione è uno “strumento volto a garantire l’adeguatezza dei trattamenti, dei quali salvaguarda il valore reale”; che essa è “altresì funzionale all’attuazione dei principi di sufficienza e proporzionalità della retribuzione, sanciti dall’art. 36, primo comma, Cost.”; che “sussiste un limite di ordine temporale, perché ‘la sospensione a tempo indeterminato del meccanismo perequativo, ovvero la frequente reiterazione di misure intese a paralizzarlo, esporrebbe il sistema ad evidenti tensioni con gli invalicabili principi di ragionevolezza e proporzionalità’”; che “anche le pensioni di maggior consistenza ‘potrebbero non essere sufficientemente difese in relazione ai mutamenti del potere di acquisto della moneta’ […], anche in considerazione dell’effetto di ‘trascinamento’, che rende sostanzialmente definitiva una perdita temporanea del potere di acquisto del trattamento di pensione […]”; che “la discrezionalità legislativa deve osservare un vincolo di ragionevolezza, innestato su un ‘progetto di eguaglianza sostanziale, conforme al dettato dell’art. 3, secondo comma, Cost.’”; che “per giustificare il sacrificio dell’interesse dei pensionati alla conservazione del potere di acquisto degli assegni […], occorre una motivazione sostenuta da valutazioni della situazione finanziaria basate su dati oggettivi”.

In via di fatto, tuttavia, questi principi sono erosi, se non contraddetti, dalla determinazione di reiterare una volta di più la riduzione del meccanismo di adeguamento delle pensioni al diminuito potere di acquisto della moneta, così da rendere il trattamento previdenziale sempre meno proporzionato alla qualità ed alla quantità di lavoro svolto nel periodo di servizio. A sostegno di questa scelta si adducono argomenti quali: l’insussistenza di un rigido rapporto di proporzionalità tra retribuzione e pensione; la semplice riduzione, e non l’azzeramento, del meccanismo di indicizzazione; l’insufficienza delle risorse finanziarie (nonostante il carattere “espansivo” della manovra); l’asserita maggiore “resistenza” delle pensioni più elevate (che pure subiscono un blocco più elevato) agli effetti dell’inflazione; la previsione di una tendenza alla stabilità dei prezzi nel periodo interessato (ancorché investito dalla più grave crisi economica del dopoguerra); l’esigenza di scrutinare volta per volta la razionalità e l’opportunità della riduzione, in relazione alle condizioni della finanza pubblica, da desumere da “dati oggettivi”.

Secondo la sentenza in esame, il “dato oggettivo” che nel caso di specie giustifica la reiterata falcidia del valore reale degli assegni pensionistici, sarebbe rappresentato dall’esigenza di finanziare il “fondo per la revisione del sistema pensionistico attraverso l’introduzione di ulteriori forme di pensionamento anticipato e misure per incentivare l’assunzione di lavoratori giovani”, istituito dall’art. 1, comma 256, della stessa legge n. 145 del 2018. Pertanto, “il raffreddamento della rivalutazione automatica dei trattamenti pensionistici di elevato importo è stato disposto con una finalità di concorso agli oneri di finanziamento di un più agevole pensionamento anticipato, considerato funzionale al ricambio generazionale dei lavoratori attivi”.

L’iter argomentativo rivela che la questione non è governata da solidi principi costituzionali. La regola generale, che si ispira alla tutela del lavoro e della retribuzione, può essere derogata per esigenze eccezionali che possono essere definite caso per caso e che tendono ad assumere carattere permanente. Ciò equivale alla mancanza di principi stabili, che sono sostituiti da valutazioni di opportunità che sono tipiche dell’attività politica. Nel concreto, al di là delle parole e degli argomenti utilizzati, si manifesta una tendenza al compromesso, per la quale all’aumento dell’età media della vita e della durata del trattamento previdenziale si contrappone una progressiva erosione del valore reale della pensione in godimento.  

Si può pure ammettere che la soluzione accolta dalla sentenza in esame sia espressione di un sano empirismo. Sotto il profilo degli astratti principi, rimangono però irrisolte varie questioni di legittimità costituzionale:

  1. in primo luogo, rimane da chiedere se sia giusto provvedere alla parziale copertura degli oneri relativi alle disposte misure di pensionamento anticipato e di ricambio generazionale facendo ricorso solo alla riduzione del valore reale delle pensioni e senza affatto incidere sulle altre tipologie di redditi, ovvero se una simile determinazione non si ponga piuttosto in contrasto con il principio di uguaglianza affermato dall’art. 3 Cost.;
  2. in secondo luogo, occorre stabilire se sia conforme al principio di ragionevolezza l’imposizione di una misura pregiudizievole con effetti permanenti (qual è la riduzione dell’indicizzazione, che si riflette anche sulle rivalutazioni future) per far fronte ad una esigenza di natura temporanea (qual è l’anticipazione del pensionamento, per un periodo limitato, di una particolare fascia di lavoratori);
  3. in terzo luogo, si deve accertare se i costi che la misura in esame si propone di coprire – che la Corte limita a quelli per il pensionamento anticipato disposto dal precedente comma 256, ma che dovrebbero logicamente estendersi anche quelli relativi al “reddito di cittadinanza” disposto dal comma 255 a beneficio delle persone indigenti – non costituiscono parte della spesa pubblica, che dovrebbe essere finanziata con ricorso alla fiscalità generale, piuttosto che con l’imposizione di un sacrificio di crescente intensità a carico della sola categoria dei pensionati, nel rispetto dei principi contenuti nell’art. 53 della Costituzione [9].

4. Il “taglio” delle pensioni: una misura di solidarietà sociale “interna” al “circuito previdenziale”?

 Ancor più opinabili appaiono le ragioni che giustificherebbero il “taglio” delle pensioni di importo elevato. La Corte sostiene che questa misura non costituisce uno strumento di finanziamento della spesa pubblica per la cura di interessi di carattere generale, ma rappresenta piuttosto una prestazione patrimoniale imposta per motivi di solidarietà, operante all’ “interno” del sistema previdenziale; per tale ragione, sarebbe legittimo accollare l’onere su una ristretta cerchia di pensionati, non trovando applicazione il principio della universalità del prelievo fiscale [10]. Questa tesi si radica sulle previsioni del comma 265 della norma censurata, secondo cui i risparmi realizzati rimangono depositati nel bilancio dell’Ente che eroga il trattamento previdenziale.

4.1. Si è già osservato che la Corte Costituzionale sembra trasfigurare la ratio della disposizione, attribuendovi una funzione solidaristica che appare obiettivamente estranea all’effettivo intento del legislatore. Costituisce fatto notorio, perché testimoniato dal lungo dibattito politico e dalla diffusa propaganda elettorale che hanno preceduto l’adozione del provvedimento, che il “taglio” delle pensioni elevate è stato voluto per asserite ragioni di giustizia distributiva, nel presupposto che esse costituissero un ingiusto privilegio da eliminare [11].

Questa matrice è rivelata non solo dalle pubbliche esternazioni dei leader politici che hanno accompagnato l’approvazione della misura, ma anche da numerosi elementi ermeneutici contenuti nelle norme censurate (quali la durata quinquennale della riduzione, corrispondente alla durata della legislatura piuttosto che all’arco temporale della manovra di bilancio; la mancanza di specifica destinazione delle somme risparmiate; l’estensione del “taglio” ai dipendenti degli organi costituzionali; l’analogia con il “taglio” dei vitalizi dei consiglieri regionali, disposta per analoghe finalità ideologiche dei commi da 965 a 967 dello stesso art. 1 della l. n. 145/2018). Se avesse colto l’effettiva ratio della disposizione in esame, la Corte avrebbe dovuto riconoscere la sua natura espropriativa, piuttosto che solidaristica, ed avrebbe dovuto dichiararne l’incostituzionalità per violazione artt. 42 e 117 Cost. e dell’art. 1 del prot. add. alla CEDU.

4.2. A conclusioni non dissimili si sarebbe pervenuti, se fossero stati presi in adeguata considerazione i lavori preparatori. Gli atti di interlocuzione tra Governo italiano e Commissione europea ed i documenti di accompagnamento redatti dagli Uffici studi parlamentari e dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, includono la misura di cui trattasi tra gli elementi di saldo della finanza pubblica e la collocano quindi nell’ambito del bilancio complessivo dello Stato. In particolare, la relazione tecnica pone in evidenza che il risparmio della spesa previdenziale, determinato dal taglio delle pensioni di importo più elevato, è maggiore della riduzione delle entrate tributarie, determinata dalla corrispondente diminuzione del reddito dei soggetti colpiti) [12]; il documento del dicembre 2018, denominato “Aggiornamento del quadro macroeconomico e di finanza pubblica”, afferma inoltre che si tratta di “misure correttive […] in un’ottica di alleggerimento dei saldi” [13], come conferma il Dossier della XVIII legislatura denominato “Manovra di bilancio 2019-2021 – Effetto su saldi e conto risorse ed impieghi”, nel quale i risparmi di cui trattasi sono compresi tra le misure emendative che ridefiniscono il quadro macro-economico del bilancio dello Stato nel triennio 2019-2021 [14].

In buona sostanza, i documenti di documentazione e prassi impongono di ritenere che le ritenute effettuate sulle pensioni erogate dall’INPS non costituiscono una semplice “partita di giro” tra le varie gestioni previdenziali ad esso affidate, ma rientrano nel bilancio complessivo dello Stato. Si tratta di una impostazione di indubbia esattezza, in quanto il beneficio che esse comportano per il bilancio dell’Ente di previdenza si traduce in una corrispondente riduzione del concorso dello Stato al finanziamento della propria spesa ed implica il miglioramento del bilancio statale consolidato, nel quale il bilancio dell’INPS rientra, ai sensi dell’articolo 18 del decreto legislativo 31 maggio 2011, n. 91.

In questo quadro interpretativo, il “taglio” effettuato appare contrario ai principi costituzionali per ragioni perfettamente sovrapponibili a quelle enunciate dalla Consulta nella citata sentenza n. 116/2013. Invero, ricorrono tutti gli elementi per individuare un’obbligazione di natura tributaria: a) una definitiva decurtazione patrimoniale a carico dei destinatari del provvedimento; b) l’invarianza del rapporto sinallagmatico; c) la destinazione delle risorse derivanti, che devono essere connesse ad un presupposto economicamente rilevante, al sostegno della spesa pubblica. In base a questi presupposti, avrebbe dovuto trovare applicazione il noto principio per cui “la Costituzione non impone affatto una tassazione fiscale uniforme, con criteri assolutamente identici e proporzionali per tutte le tipologie di imposizione tributaria; ma esige invece un indefettibile raccordo con la capacità contributiva, in un quadro di sistema informato a criteri di progressività, come svolgimento ulteriore, nello specifico campo tributario, del principio di eguaglianza, collegato al compito di rimozione degli ostacoli economico-sociali esistenti di fatto alla libertà ed eguaglianza dei cittadini-persone umane, in spirito di solidarietà politica, economica e sociale (artt. 2 e 3 della Costituzione)” (Corte Cost., sentenza n. 341 del 2000). La Corte avrebbe dovuto perciò verificare se nel caso di specie possano ritenersi rispettati i principi contenuti nell’art. 53 Cost., da considerare come specificazione del fondamentale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., che impongono di esprimere “un giudizio sull’uso ragionevole, o meno, che il legislatore stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico, come pure la non arbitrarietà dell’entità dell’imposizione” (Corte Cost., sentenza n. 111 del 1997).

4.3. La Corte Costituzionale ha disatteso sia la tesi del carattere espropriativo, sia quella della natura tributaria della norma censurata; ha optato piuttosto per la diversa ipotesi del “contributo di solidarietà” interno al “circuito previdenziale”, valorizzando la circostanza che i risparmi realizzati rimangono accantonati nel bilancio dell’INPS e degli “altri enti previdenziali interessati”, nella attesa di una specifica destinazione, secondo il disposto del comma 265.

La prospettazione accolta dalla Corte, basata su un argomento puramente formale, non è immune da critiche. Per un verso essa contrasta con le considerazioni svolte in precedenza, che inducono ad attribuire alla ritenuta una natura del tutto diversa; per altro verso, si espone alle considerazioni che seguono.

Occorre considerare, in primo luogo, che la configurazione di un contributo interno al “circuito previdenziale” può valere solo per le pensioni di competenza dell’INPS, che cura svariate gestioni pensionistiche di diverso genere, e non pure per quelle erogate dagli organi costituzionali, alle quali pure si applicano le stesse riduzioni. Questi accantonamenti rimangono in attesa di una destinazione che non può certamente consistere nel sostegno ad altri trattamenti pensionistici all’interno dello stesso circuito. Si perviene quindi all’anomala conclusione che la stessa ritenuta avrebbe natura e finalità diverse, a seconda che sia effettuata dall’INPS o dagli organi costituzionali.

Ma anche se si volessero considerare le sole pensioni INPS, non sembra possibile attribuire rilevanza decisiva al fatto che le somme risparmiate rimangono accantonate nel suo bilancio, al fine di sostenere che si tratta di contributo interno al “circuito previdenziale”. È ben noto, infatti, che la spesa dell’INPS non è destinata solo all’erogazione di pensioni previdenziali (e cioè di trattamenti a regime professionale, maturati a favore dei lavoratori dipendenti collocati a riposo in rapporto al lavoro svolto e/o ai contributi versati), ma è alimentata anche dalla concessione di svariati benefici di natura socio-assistenziali, che soddisfano bisogni pubblici di diverso genere e che, in quanto tali, dovrebbero essere finanziati con il ricorso alla fiscalità generale [15].

Nel primo caso, l’INPS eroga i trattamenti previdenziali attraverso una pluralità di gestioni autonome, che sono finanziate con i contributi dei lavoratori in servizio secondo il metodo “a ripartizione” e sono caratterizzate ciascuna da proprie problematiche e discipline; nel secondo, l’Istituto elargisce ope legis prestazioni di natura interamente assistenziale (invalidità civile, accompagnamento, assegni sociali, pensioni di guerra) e prestazioni tipicamente assistenziali, integrative di una pensione previdenziale (integrazioni al trattamento minimo, maggiorazioni sociali, importo aggiuntivo e quattordicesima mensilità), avvalendosi dell’intervento pubblico realizzato attraverso la “Gestione Interventi Assistenziali” (GIAS), istituita ai sensi dell’art. 37, comma 3, lett. d), della l. 88/1989.

Allorché fa riferimento al bilancio complessivo dell’INPS, la Corte Costituzionale adotta una nozione “ibrida” o “allargata” di “circuito previdenziale”, che comprende funzioni eterogenee: le pensioni professionali da un lato, e le pensioni sociali ed altri molteplici sussidi pubblici da un altro. In tali circostanze, in mancanza di qualsiasi vincolo di destinazione, non si può affatto stabilire se le somme prelevate sui trattamenti pensionistici di importo “elevato” saranno utilizzate per riequilibrare i conti di eventuali gestioni passive, secondo il criterio della solidarietà inter-previdenziale cui la Corte Costituzionale si riferisce, o serviranno piuttosto a finanziare la spesa socio-assistenziale ed a soddisfare bisogni a carattere generale, che interessano l’intera società civile e dovrebbero essere perciò soddisfatti mediante l’intervento pubblico, con oneri a carico di tutta la collettività.

È anzi ragionevole che l’effettiva destinazione del prelievo in esame dovrebbe consistere nella copertura di quest’ultimo genere di spesa, in quanto gli attuali squilibri della situazione finanziaria dell’INPS sono ascrivibili nella quasi interezza alla crescente spesa assistenziale, che negli ultimi tempi ha registrato una forte evoluzione sul piano normativo ed applicativo, estendendo il suo raggio di azione a settori sempre più ampi della vita di relazione (come dimostra l’introduzione del “reddito di cittadinanza”, disposto dal comma 255 dello stesso articolo della legge di bilancio in discussione). Viceversa, le gestioni previdenziali si presentano in tendenziale equilibrio e potranno ulteriormente migliorare la propria situazione nel prossimo futuro per effetto dei maggiori benefici derivanti dalle riforme di lungo termine adottate negli ultimi 25 anni.

Da tutto ciò deriva, in estrema sintesi, che il solo fatto che le ritenute effettuate rimangano accantonate nei bilanci dell’INPS non implica affatto che appartengano al “circuito previdenziale” in senso proprio ed abbiano effettivamente il carattere di un “contributo di solidarietà” interno a tale sistema; al contrario, non si può affatto escludere la configurabilità di un contributo di natura tributaria, perché è possibile (ed è anzi probabile) che le ritenute effettuate siano destinate alla copertura della spesa socio-assistenziale, che dovrebbe essere posta a carico della finanza pubblica. La qualificazione del prelievo come “contributo di solidarietà” interno ad “circuito previdenziale”, impropriamente identificato con l’intero bilancio dell’INPS, comporta dunque una forma di elusione dei principi di universalità e di capacità contributiva insiti nell’art. 53 Cost.

Per tutte queste ragioni, la qualificazione della fattispecie non convince. Il “contributo interno al circuito previdenziale” non può costituire la formula magica per giustificare ogni decurtazione dei diritti dei pensionati, ancorché dotati di un assegno elevato, entro gli incerti limiti della “ragionevolezza” ed ogni qual volta lo suggeriscano le contingenze economiche. Si tratta di un pericoloso “tunnel”, scavato nella imprecisata area delle “prestazioni patrimoniali” delineata dall’art. 23 Cost., che tende ad aggirare i principi di tutela del lavoro, di uguaglianza sostanziale e di capacità contributiva.

  1. Un problema irrisolto: la costituzionalità dell’iter di formazione della legge di bilancio 2019 e dell’approvazione delle norme recanti il “taglio” dei trattamenti previdenziali

Se pure si volesse ammettere che la riduzione dei trattamenti previdenziali di importo elevato debba essere collocata nell’ambito delle prestazioni patrimoniali consentite dall’art. 23 della Costituzione, non tutti i problemi di costituzionalità potrebbero considerarsi risolti. La sentenza in esame lascia viceversa insoluti i problemi di ordine procedimentale e suscita nuovi interrogativi di carattere sostanziale.

Fino ad ora, nessun giudice di merito ha ritenuto di sottoporre all’esame della Corte Costituzionale la questione della conformità dell’iter di approvazione della legge in esame alle regole stabilite dalla Carta fondamentale. Poiché tale iter non appare affatto ineccepibile, occorre dedurre che sussiste ormai la tendenza ad acquietarsi passivamente alle logiche procedurali elaborate dalla prassi, senza prestare eccessiva attenzione alle forme astrattamente previste. Si tratta di una tendenza pericolosa, nella misura in cui le forme regolamentari sono espressione di fondamentali equilibri istituzionali, che garantiscono il rispetto del sistema parlamentare, fondato sui diritti delle opposizioni e dei singoli parlamentari.

La storia della legge che reca le norme censurate è ben nota. Si tratta della legge finanziaria per il triennio 2019-2021 (e, cioè, della legge di maggiore importanza dell’anno, circondata – come tale – da speciali guarentigie), che è stata presentata alla Camera il 31 ottobre 2018, discussa in Commissione ed approvata dall’Assemblea in prima lettura nella seduta dell’8 dicembre 2018 (cfr. A.C. 1334). In occasione del successivo passaggio al Senato, l’impianto della manovra economica è stato stravolto da un maxi-emendamento, costituito da un unico articolo composto da 1.143 commi, presentato dal Governo nel giorno stesso della discussione in aula (23 dicembre 2018) con la blindatura di una mozione di fiducia. La legge è stata approvata nel corso della stessa seduta, durata poco più di 12 ore, dopo un breve passaggio in Commissione e con un’unica votazione relativa all’intero maxi-emendamento. Svolgimento sostanzialmente analogo ha avuto il nuovo percorso parlamentare alla Camera, dove la legge è stata definitivamente approvata nella seduta del 28 dicembre 2018, senza una compiuta analisi da parte della Commissione competente e sotto la rinnovata blindatura di una mozione di fiducia.

Se si pretendesse un’applicazione rigorosa delle regole costituzionali, occorrerebbe interrogarsi sulla legittimità di questo iter procedendi con riferimento all’intera legge in cui sono inserite le norme delle quali si discute in questa sede: per un verso, si dovrebbe indagare sul rispetto delle competenze delle Commissioni parlamentari, secondo i regolamenti delle Camere; per altro verso, si potrebbe chiedere se la redazione e l’approvazione di una norma di legge formalmente unitaria, ma composta da innumerevoli disposizioni eterogenee, rispettino in senso sostanziale l’ art. 72, primo comma, Cost., che impone di approvare le leggi “articolo per articolo”.

Ma se pure si volesse prescindere da queste possibili considerazioni di carattere generale, che potrebbero ritenersi ormai superate da prassi correnti e solitamente accettate, rimane da interrogarsi sulla legittimità formale delle specifiche disposizioni relative al “taglio” dei trattamenti previdenziali, alla stregua della determinazione della Corte Costituzionale di ricondurle nell’ambito delle prestazioni patrimoniali disciplinate dall’art. 23 Cost.  Più in particolare, occorre verificare se tali disposizioni possono ritenersi rispettose del principio della riserva di legge contenuto nella norma costituzionale.

La disposizione per cui “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” costituisce espressione di un principio di remote origini, tipico delle democrazie rappresentative, volto a sottrarre al potere esecutivo la potestà di imporre sacrifici ai cittadini sulla base di scelte unilaterali non sorrette dal confronto parlamentare. In precedenti circostanze, la Corte Costituzionale ha sostenuto che “la ratio della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost. è contenere la discrezionalità dell’amministrazione e prevenirne gli arbitrii, a garanzia della libertà e proprietà individuale” (Corte Cost., 7 aprile 2017, n. 69, che richiama la precedente sentenza n. 70 del 1960). Infatti, solo attraverso il confronto tra forze di maggioranza e di opposizione, esercitato in sede parlamentare nel rituale procedimento di approvazione delle leggi, si può favorire l’equa ripartizione degli oneri di carattere personale e patrimoniale, limitando il rischio che le forze di governo possano adottare misure diseguali, che colpiscano gli avversari politici o favoriscano le categorie sociali di cui sono espressione.

Con la recente ordinanza dell’8 febbraio 2019, n. 17, inoltre, la stessa Corte Costituzionale ha sottolineato “la necessità che il ruolo riservato dalla Costituzione al Parlamento nel procedimento di formazione delle leggi sia non solo osservato nominalmente, ma rispettato nel suo significato sostanziale”. Occorre, in particolare, che sia assicurato “a tutte le forze politiche, sia di maggioranza sia di minoranza, e ai singoli parlamentari che le compongono, di collaborare cognita causa alla formazione del testo, specie nella fase in commissione, attraverso la discussione, la proposta di testi alternativi e di emendamenti. Gli snodi procedimentali tracciati dall’art. 72 Cost. scandiscono alcuni momenti essenziali dell’iter legis che la Costituzione stessa esige che siano sempre rispettati a tutela del Parlamento inteso come luogo di confronto e di discussione tra le diverse forze politiche, oltre che di votazione dei singoli atti legislativi, e a garanzia dell’ordinamento nel suo insieme, che si regge sul presupposto che vi sia un’ampia possibilità di contribuire, per tutti i rappresentanti, alla formazione della volontà legislativa”. Questi principi assumono particolare enfasi in occasione dell’approvazione della legge di bilancio annuale, “in cui si concentrano le fondamentali scelte di indirizzo politico e in cui si decide della contribuzione dei cittadini alle entrate dello Stato e dell’allocazione delle risorse pubbliche: decisioni che costituiscono il nucleo storico delle funzioni affidate alla rappresentanza politica sin dall’istituzione dei primi parlamenti e che occorre massimamente preservare”.

Nel caso di specie, il principio della riserva di legge affermato dall’art. 23 Cost. è stato rispettato solo in apparenza ed è stato tradito nella sostanza. È vero infatti che le (gravose) misure patrimoniali di cui si discute sono state consacrate con formali norme di legge; è tuttavia altrettanto vero che al Parlamento è stato assegnato il mero compito di procedere ad una passiva ed inconsapevole ratifica delle scelte adottate in sede governativa. In tal modo, come pure la Corte Costituzionale ha affermato nella citata ordinanza n. 17/2019, il modus procedendi adottato ha finito per “vanificare l’esame in Commissione e […] pregiudicare la stessa possibilità per i parlamentari di conoscere il testo ed esprimere un voto consapevole”, così da estremizzare le “forzature procedimentali” già stigmatizzate con precedenti pronunce riferite a precedenti analoghi (cfr. Corte Cost., n. 32 del 2014). In particolare, “per effetto del ‘voto bloccato’ che la questione di fiducia determina ai sensi delle vigenti procedure parlamentari, sono [state] precluse una discussione specifica e una congrua deliberazione sui singoli aspetti della disciplina ed [è stato] impedito ogni possibile intervento sul testo presentato dal Governo”. Ciò determina “una graduale ma inesorabile violazione delle forme dell’esercizio del potere legislativo, il cui rispetto appare essenziale affinché la legge parlamentare non smarrisca il ruolo di momento di conciliazione, in forma pubblica e democratica, dei diversi principi e interessi in gioco”.

Se dunque si sostiene che, come la Corte Costituzionale ha statuito con la sentenza in esame, che le misure di cui trattasi rappresentano mere prestazioni patrimoniali riconducibili alle previsioni dell’art. 23 Cost., si dovrà nello stesso tempo ritenere che esse sono illegittime, perché costituiscono espressione della volontà della sola maggioranza di governo, che dà attuazione ad un preciso patto politico, e sono state tradotte in legge in mancanza di qualunque interlocuzione parlamentare con le forze di opposizione.

  1. I profili di legittimità della riduzione dei trattamenti previdenziali, considerata come “prestazione patrimoniale imposta

6.1. Anche se si accogliesse la qualificazione della riduzione dei trattamenti previdenziale come “prestazione patrimoniale imposta”, la sentenza in esame lascerebbe irrisolte numerose questioni di legittimità delle disposizioni normative sotto il profilo costituzionale. La prima di esse attiene alla indeterminatezza della destinazione del prelievo.

Con riguardo al tema del “raffreddamento” dell’indicizzazione delle pensioni, la Corte Costituzionale, sostiene che provvedimenti del genere possono resistere al vaglio di costituzionalità solo se dal testo di legge e/o dai lavori preparatori emergono in modo sufficientemente dettagliato le sue finalità, così da rispettare i criteri di trasparenza e non arbitrarietà che il legislatore è tenuto a rispettare [16]. Lo stesso principio dovrebbe valere per misure ancor più gravose e penalizzanti, come la riduzione del trattamento effettivamente erogato rispetto a quello spettante in base ai provvedimenti di liquidazione adottati secondo le vigenti leggi pensionistiche.

Nel caso di specie, questo principio non è tuttavia rispettato. La stessa sentenza in esame non sa individuare con la dovuta esattezza le ragioni del “taglio”. Essa si limita a generici riferimenti a fenomeni endemici di ampia portata e di natura profondamente diversa gli uni dagli altri, che – una volta aboliti i “paletti” ed i warnings contenuti nella precedente sentenza n. 173/2016 – potrebbero giustificare, in ipotesi, qualsiasi genere di riduzione dei trattamenti previdenziali, con qualunque aliquota e per un indeterminato numero di volte.

La sentenza per un verso fa riferimento a problematiche di carattere generale che investono il vigente sistema previdenziale “a ripartizione”, che si presenta “particolarmente esposto alla negatività dell’andamento demografico”, per il fatto che “un numero sempre minore di lavoratori attivi, per di più spesso con percorsi lavorativi discontinui, è chiamato a sostenere tramite i versamenti contributivi il peso di un numero sempre maggiore di pensioni in erogazione”, mentre il “progressivo invecchiamento della popolazione e l’erosione della base produttiva rende via via più fragile il patto tra le generazioni, sul quale il sistema previdenziale si fonda”; per altro verso, allude a fenomeni che interessano tutto l’ambito della assistenza sociale, in quanto richiama i “vari fattori, ‘endogeni ed esogeni’, il più delle volte tra loro intrecciati, quali crisi economica internazionale, impatto sulla economia nazionale, disoccupazione, mancata alimentazione della previdenza, riforme strutturali del sistema pensionistico”, ai quali si potrebbe aggiungere oggigiorno “un’emergenza sanitaria di vaste dimensioni, che, incidendo pesantemente sul quadro macroeconomico, abbatte i flussi contributivi e accentua gli squilibri sistemici”.

Alla genericità di questi riferimenti, che si rivolgono alle ambivalenti esigenze del sistema previdenziale e di quello assistenziale, non supplisce il richiamo specifico “agli obiettivi di ricambio generazionale nel mercato del lavoro che il legislatore ha ritenuto di conseguire per il tramite del pensionamento anticipato in ‘quota 100’”. Infatti, tale richiamo non assolve alla necessità di fornire una dettagliata giustificazione della misura adottata, perché si riferisce in termini del tutto ipotetici ad un obiettivo di politica economica, che per un verso richiederebbe il ricorso a diversi strumenti di carattere tributario (ben più idonei, tra l’altro, ad assicurare un gettito adeguato ed a perseguire efficacemente le finalità dichiarate), e per un altro verso si pone in manifesta contraddizione con la dichiarata esigenza di fronteggiare i fenomeni di crisi generati dall’invecchiamento della popolazione e dalla riduzione dei versamenti contributivi. A ciò si aggiunge che a queste possibili finalità specifiche si potrebbero legittimamente aggiungere altri obiettivi particolari, quali il finanziamento del “reddito di cittadinanza”, che richiederebbero a più forte ragione il ricorso a diverse e più congrue misure di natura fiscale.

Da ciò consegue, in conclusione, che il provvedimento legislativo censurato non risulta sostenuto da giustificazioni verificabili e ragionevoli, che consentano di escludere l’uso arbitrario dei poteri attribuiti alla maggioranza di governo. Ne consegue altresì, come ulteriore corollario, la contrarietà ai principi che dovrebbero ispirare l’imposizione di una prestazione patrimoniale.

6.2. Un altro profilo riguarda il rispetto dei criteri di ragionevolezza e di proporzionalità che, secondo la stessa sentenza in esame, costituisce l’estremo confine di ammissibilità di qualunque provvedimento legislativo che modifichi in senso peggiorativo i diritti soggettivi perfetti delle persone. A tal riguardo, la sentenza in esame sostiene che il sacrificio imposto ai destinatari del provvedimento, pur risultando significativamente più oneroso rispetto a quello derivato da disposizioni analoghe adottate in passato, sarebbe ancora tollerabile, perché idoneo a sostenere la prova di “resistenza” a cui è subordinato l’esercizio dei poteri discrezionali del legislatore [17]. Questa valutazione si basa su criteri di larga massima ed è priva di riferimenti a parametri oggettivi, in guisa che lascia del tutto indeterminato il grado di tutela che la Costituzione riserva ai diritti dei pensionati.

Inoltre, con tale considerazione la Corte si limita a giudicare ragionevole il rapporto tra reddito percepito e percentuale di riduzione; manca invece un’analoga valutazione di ragionevolezza del diverso rapporto tra l’utilità che il provvedimento procura al sistema previdenziale e la gravosità dei sacrifici imposti ai suoi destinatari, identificabili normalmente con persone anziane, bisognose di assistenza ed incapaci di procurarsi nuove fonti di reddito.

A questo riguardo, la sentenza osserva, in via di principio, che si dovrebbe effettuare “una valutazione complessiva dominata dalle ragioni di necessità, più o meno stringenti, indotte dalle esigenze di riequilibrio e sostenibilità del sistema previdenziale”; riconosce poi, in punto di fatto, che le aliquote applicate, ancorché tollerabili, sono “piuttosto severe”, e che “indubbiamente” il sacrificio imposto dal contributo è “personalmente gravoso, anche in ragione del succedersi di ripetuti interventi nei due trascorsi decenni”. Inoltre, la Consulta riconosce che la provvista derivante dal “taglio” è “assai modesta in termini relativi”, così come si evince dai dati da Essa stessa forniti: i risparmi accertati al 31 dicembre 2019 ammontano infatti a 132.290.127 euro, corrispondenti ad € 75.405.372,39 al netto delle imposte corrispondenti e ad una media netta annua di € 37.702.686,19 (e perciò allo 0,03125% circa della spesa previdenziale dello Stato, stimabile in € 120.000 milioni per anno).

Da queste premesse, non si traggono però le debite conseguenze. Si omette infatti di valutare se il “taglio” sia sorretto da ragioni sufficientemente “stringenti”, che giustifichino l’imposizione di un elevato sacrificio a carico di pochi soggetti in rapporto alla utilità arrecata al sistema economico complessivo.

L’analisi avrebbe dovuto condurre ad una risposta negativa. In verità, non si ravvisa il necessario bilanciamento tra la riduzione dei trattamenti pensionistici elevati e l’auspicato riequilibrio del sistema previdenziale. Il sacrificio imposto (che si accentua maggiormente se si considera l’effetto cumulativo con l’altra misura – dagli effetti permanenti – della riduzione dell’indicizzazione) comporta solo il disconoscimento dei diritti connessi al lavoro svolto e lo svilimento della dignità di chi abbia assunto maggiori oneri e responsabilità nel servizio dei pubblici interessi, senza nessun effettivo vantaggio per il sistema previdenziale ed assistenziale, che evidentemente richiede ben altri interventi strutturali ed un ben diverso riequilibrio del sistema tributario.

6.3. I rilievi formulati innanzi assumono maggior rilievo, se si considera che – come costantemente affermato dalla Corte di Giustizia UE e dalla stessa Corte Costituzionale – i trattamenti previdenziali di natura “professionale” hanno natura di “retribuzione differita”. Essi costituiscono dunque il corrispettivo dell’attività prestata nel corso dell’attività lavorativa e meritano la stessa tutela che la Costituzione assicura ai redditi maturati per la prestazione di lavoro, che costituisce il valore su cui si fonda l’ordinamento repubblicano.

La reiterata riduzione di questa tipologia di reddito, ancorché limitata a trattamenti che eccedono l’esigenza di soddisfare le ordinarie esigenze di vita, non sembra conforme ai principi costituzionali, perché erode il rapporto di proporzionalità con la qualità e la quantità del lavoro svolto, che è garantito dall’art. 36 della Costituzione. Infatti, il livello “elevato” del trattamento previdenziale non costituisce il risultato di un privilegio ingiusto, ma trova giustificazione nel livello altrettanto elevato delle funzioni espletate e delle prestazioni rese durante l’attività lavorativa e delle responsabilità assunte nel corso della carriera professionale.

Nella sentenza in esame la Corte osserva che il principio di proporzionalità non implica una necessaria equivalenza tra la retribuzione percepita nel periodo di servizio ed il trattamento previdenziale attribuito dopo il collocamento a riposo. Tale osservazione non appare tuttavia persuasiva: essa implica che, anche nel caso di pensioni liquidate con il sistema retributivo (quali sono quelle incise dalla normativa censurata) l’assegno pensionistico non corrisponde alla retribuzione goduta in precedenza, ma è collegata ad essa da un rapporto di riduzione (che è peraltro più che proporzionale all’aumento del livello retributivo). Non sembra invece che il trattamento previdenziale, già liquidato in misura inferiore rispetto alla retribuzione, possa subire ancora ulteriori e reiterate riduzioni, in misura progressivamente più incisiva, mediante provvedimenti come quelli in esame. Ciò implica infatti una continuativa e sempre più accentuata dispersione dell’originario legame con il lavoro prestato e la retribuzione corrispondente.

6.4. Ulteriori perplessità si pongono con riferimento al principio di uguaglianza. È perfettamente vero che un contributo a carico dei soggetti più benestanti, che sia finalizzato a soddisfare i bisogni delle categorie più deboli, costituisce espressione del principio “forte” della solidarietà, a cui si ispira l’ordinamento costituzionale; è però altrettanto vero che i doveri di solidarietà non possono essere richiamati solo a carico di una ristretta categoria sociale, ed essere ignorati nei riguardi di altre categorie, che si trovino anche in condizione di maggiore benessere, sotto pena di incorrere in ingiuste forme di discriminazione.

Orbene, la pretesa di risolvere i problemi strutturali della spesa complessiva dell’Ente previdenziale solo con misure emergenziali, ripetitive e sempre più onerose, a carico della ristretta categoria dei titolari di pensioni di importo elevato, suscita rilevanti dubbi di violazione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza affermati dall’art. 3 Cost., sulla base di una valutazione comparativa effettata sia “all’esterno” che “all’interno” del sistema previdenziale. Ed invero:

a) non appare ragionevole accollare i maggiori oneri dei servizi di assistenza e previdenza su una categoria che già sostiene elevatissimi oneri fiscali, assai maggiori di quelli cui è soggetta la generalità dei contribuenti. A tal riguardo, giova considerare che i 24.287 destinatari del contributo de quo subiscono un carico fiscale per II.DD. oscillante tra il 36,17% al 42,98% del loro reddito e rientrano nel ristretto ambito dei 451.275 contribuenti (pari allo 0,74% dei 60.589.000 residenti ed all’1,10% dei 40.872.080 di quelli che nell’anno 2017 hanno presentato una qualsivoglia dichiarazione), che hanno corrisposto il 18,68% di tutta l’IRPEF riscossa dallo Stato in tale anno; e ciò a fronte di un’evasione fiscale annua che, secondo stime attendibili, ammonta a circa 100.000 milioni di euro l’anno [18];

b) se pure si volesse ammettere che le risorse per riequilibrare la spesa previdenziale debbano essere reperite all’interno del sistema pensionistico, non si comprende perché si debba provvedere attraverso il “taglio” degli assegni di importo più elevato, anziché mediante un riequilibrio complessivo ed organico che incida in modo equo su tutte le posizioni e rispetti gli equilibri attuali. Il metodo adottato non appare conforme al principio di eguaglianza e di ragionevolezza, perché opera un’ingiusta discriminazione tra titolari di pensioni regolate da uguali disposizioni di legge (e cioè i titolari di pensioni “retributive” o “miste”) in ragione del loro ammontare. In verità, il diverso importo dei trattamenti non deriva dall’applicazione di regole privilegiate a favore dei titolari delle pensioni più elevate, ma dipende dalla diversità dei presupposti di fatto, connessi alla qualità ed alla quantità del lavoro svolto nel precedente periodo di servizio. La penalizzazione di tali trattamenti determina dunque una ingiusta disparità di trattamento, perché le stesse regole che disciplinano la liquidazione delle pensioni (che già contengono alcune disposizioni perequative al proprio interno e sono soggette ad un meccanismo di indicizzazione meno favorevole rispetto a quello ordinario) sono derogate in peius per alcuni soggetti soltanto, e non per altri, in considerazione del risultato cui esse conducono. Ciò comporta anche l’erosione del principio di proporzionalità rispetto alla qualità ed alla quantità del lavoro svolto: le pensioni di importo elevato si sviliscono di più delle altre e si appiattiscono sui valori di quelle spettanti a chi abbia svolto attività lavorative di minore gravosità ed impegno.

  1. Considerazioni conclusive

In estrema sintesi, giova considerare che la sentenza in esame si colloca in un delicato e complesso momento della finanza pubblica, nel quale le esigenze di equilibrio del bilancio e di contenimento della spesa si fronteggiano con contrarie tendenze alla espansione degli interventi assistenziali per far fronte al crescente disagio sociale di larghi strati della popolazione. In tale contesto, si può comprendere l’inclinazione della giurisprudenza costituzionale verso forme di mediazione tra gli interessi contrapposti, nell’ottica di valorizzare i valori della solidarietà e di armonizzare i diversi principi espressi dalla Carta costituzionale.

Occorre tuttavia avvertire che in questo modo si rischia di incrinare la stabilità dei principi fondamentali dell’ordinamento e si espongono i diritti soggettivi perfetti delle persone ad oscillazioni ed incertezze, condizionate dalla discrezionalità dell’azione di governo. In tale contesto, appare meritevole di particolare attenzione il diritto al trattamento pensionistico maturato nell’intero corso della vita lavorativa, che sembra esposto a pericolose tensioni, di fronte all’esigenza di contenere una spesa previdenziale ed assistenziale in costante aumento per una pluralità di fattori, quali l’accrescimento della durata media della vita e l’aumento del disagio sociale. La sentenza in esame manifesta il rischio che i diritti acquisiti con il lavoro, che dovrebbero assicurare ad una categoria di soggetti ormai “deboli” di conservare nell’età avanzata il proprio livello di vita, siano esposti a progressiva falcidia, in un confuso contesto in cui si mescolano l’alterazione delle regole, l’attenuazione dei principi e la polemica politica.

Non si nega, in definitiva, che le esigenze della finanza pubblica impongano una gestione oculata della spesa statale e che il disagio sociale richieda un forte appello ai principi della solidarietà. Si ritiene tuttavia che queste problematiche debbano essere affrontate preferibilmente con adeguati interventi di lungo periodo e con un’equa ripartizione degli oneri tra tutti i soggetti dell’ordinamento, in rapporto alle capacità di ciascuno, piuttosto che con il reiterato ricorso a strumenti emergenziali, come quelli in esame. In sostanza, occorre assicurare che il principio della solidarietà sia correttamente abbinato a quelli dell’uguaglianza e della capacità contributiva, onde evitare che si traduca una vuota enunciazione, che finisce per accrescere la discrezionalità del legislatore, a discapito della stabilità e dell’effettività dei principi costituzionali.

Avv. Prof. Alessandro De Stefano

 

 

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[1]     Il resoconto della seduta del Senato è consultabile all’indirizzo web www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Resaula&leg=18&id=1093716.

[2]     cfr. Dossier del 22 gennaio 2019 della XVIII legislatura – “Legge di bilancio 2019 – Vol. I – Art. 1, commi 1-401”, consultabile all’indirizzo web http://documenti.camera.it/leg18/dossier/pdf/ID0006h_vol_I.pdf?_1621184588449.

[3]     Si vedano da ultimo, nella pregressa giurisprudenza, Corte Costituzionale, 1° dicembre 2017, n. 250; 30 aprile 2015, n. 70; 16 luglio 2014, n. 208).

[4]     Comma aggiunto dalla legge di conversione 15 luglio 2011, n. 111, e successivamente modificato dall’art. 24, comma 31 bis, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214.

[5]     in Gazzetta Ufficiale, Serie ordinaria, 22 gennaio 2020, numero 17.

[6]     Si fa riferimento alla ordinanza resa dalla Corte Costituzionale il 26 maggio – 10 giugno 2020, n. 111, che ha ammesso ad intervenire nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8 e 8-bis, 1-bis e 4-bis, commi 2, 3, 4, 5 e 6, del d.l. n. 109 del 2018, alcuni proprietari o usufruttari di immobili ceduti alla parte pubblica, o che siano oggetto di esproprio, nell’ambito delle operazioni di ricostruzione dell’infrastruttura nota come “Ponte Morandi”. La Corte ha rilevato che gli intervenienti hanno un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio, perché l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’indicato art. 1-bis, e in particolare dei commi 2 e 4, priverebbe di base legale la quantificazione dell’indennità loro spettante.

[7]     Si tratta della cd. “sospensione impropria” della causa, in attesa dell’esito del giudizio di costituzionalità già pendente. Afferma al riguardo il Consiglio di Stato che “l’ordinamento processuale interno, ivi compreso quello amministrativo, conosce la c.d. sospensione impropria del giudizio, adottabile dal giudice qualora in altro giudizio (ad esempio) sia stata sollevata una questione di legittimità costituzionale di una norma applicabile nel primo (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., ord. 15 ottobre 2014 n. 28). Questa statuizione sospensiva produce a sua volta effetti di economia dei mezzi processuali e di ragionevole durata del processo, evitando che la Corte Costituzionale sia nuovamente investita della medesima questione già sollevata nell’altro giudizio ed il conseguente rischio prolungare la durata del giudizio di costituzionalità, e di riflesso di quello a quo. Tuttavia, deve del pari precisarsi che la sospensione impropria costituisce oggetto di una facoltà del giudice, per l’esercizio della quale egli deve avere appunto riguardo alle conseguenze sulla durata e sull’esito del giudizio di cui è chiesta la sospensione” (Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2019, n. 3984/2019).

[8]     La Corte Costituzionale aveva già dichiarato l’inammissibilità dell’intervento di altri soggetti in uguale posizione con precedente ordinanza del 17 settembre 2020, n. 202.

[9]     Le perplessità si accrescono, se si considera che il pensionamento anticipato di una fascia di lavoratori in servizio ed il ricambio generazionale, che – secondo la Corte Costituzionale – giustificherebbero il “raffreddamento” della indicizzazione delle pensioni in godimento – non interessano affatto gli attuali titolari di trattamenti previdenziali, che non hanno nessuna esigenza di accogliere nel proprio “club” coloro che vogliano abbandonare il servizio attivo ed unirsi alla propria categoria, ma riguardano specificamente le imprese che risparmiano sui propri oneri contributivi, i nuovi “esodati” che desiderano lasciare il servizio attivo ed i nuovi assunti che aspirano ad un posto di lavoro. In tali circostanze, non si comprende la ragione per cui i soggetti effettivamente interessati debbano essere esentati dai relativi oneri, che sono invece accollati su soggetti che sono del tutto estranei alla manovra.

Parimenti, non vi è ragione per negare che la misura in esame tenda a coprire i costi del “reddito di cittadinanza”, che il legislatore ha ritenuto di introdurre contestualmente con il comma 255, al dichiarato fine di contrastare “la povertà, la disuguaglianza e l’esclusione sociale”. Questo provvedimento, ancor più del precedente, ha un’evidente funzione di protezione sociale, in guisa che sarebbe stato necessario coprire i relativi costi attraverso la fiscalità generale, nel rispetto del comune obbligo di contribuire alla spesa pubblica, e non con l’imposizione di un sacrificio a carico esclusivo di una ristretta cerchia di persone in posizione di naturale debolezza, in violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza.

In realtà, le maggiori spese che il legislatore si è proposto di coprire, almeno in parte, con la riduzione del valore reale delle pensioni interessano allo stesso modo tutte le categorie di lavoratori in servizio (i quali potrebbero contribuire alla maggiore spesa con un aumento dei contributi previdenziali a loro carico o con un “contributo di solidarietà” a proprio carico) e, più in generale, l’intera società civile, e dovrebbero essere perciò finanziate con un onere a carico di “tutti” i soggetti dell’ordinamento, in proporzione con la propria capacità contributiva. La disposizione contenuta nell’art. 1, comma 260, della l. n. 145/2018 appare perciò in contrasto con il principio di “eguaglianza sostanziale”, richiamato dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza in esame, coniugato con quello di universalità del concorso alla spesa pubblica, stabilito dall’art. 53 Cost.

[10]  Lo stesso argomento è stato adottato dalla precedente sentenza n. 173/2016, sul rilievo che il prelievo previsto dall’art. 1, comma 486, della l. 147/2013 mirava anche “a concorrere al finanziamento degli interventi di cui al comma 191 del presente articolo”, e cioè a consentire l’incremento del numero dei lavoratori aventi titolo all’ottenimento del beneficio di cui all’articolo 1, comma 231, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, e successive modificazioni.

[11]   Così ha dichiarato il Vice Presidente del Consiglio dei Ministri e Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale, on.le Luigi Di Maio, nella conferenza stampa al termine della riunione del Consiglio dei Ministri del 15 ottobre 2018, che ha approvato l’originario testo del disegno di legge della legge finanziaria 2019: “Ci tenevo a dire che questa per me, per noi, per il Movimento 5stelle, per tutto il Governo, credo non sia soltanto una manovra qualsiasi, non è una legge di bilancio qualsiasi, ma è quella che abbiamo definito una manovra del popolo, ma soprattutto un nuovo contratto sociale che lo Stato stipula con i cittadini. È la grande occasione di smetterla di tagliare diritti ai cittadini per finanziare privilegi, ma in questa legge di bilancio usiamo i privilegi di quelli di prima per finanziare i diritti dei cittadini. Come avrete letto, entrano nella legge di bilancio il taglio delle pensioni d’oro […]” (si veda la registrazione della conferenza stampa sul all’indirizzo web http://www.governo.it/media/conferenza-stampa-del-consiglio-dei-ministri-n-23/10144).

Tale dichiarazione è coerente con quanto previsto al paragrafo 26 del “Contratto per il governo per il cambiamento” stipulato con scrittura privata autenticata nel maggio 2018 dal Signor Luigi Di Maio, quale Capo Politico del “MoVimento 5 Stelle”, e dal Signor Matteo Salvini, quale Segretario Federale della Lega (consultabile all’indirizzo web: https://download.repubblica.it/pdf/2018/politica/contratto_governo.pdf), che così recita: “Riteniamo doveroso intervenire nelle sedi di competenza per tagliare i costi della politica e delle istituzioni, eliminando gli eccessi e i privilegi. Occorre ricondurre il sistema previdenziale (dei vitalizi o pensionistico) dei parlamentari, dei consiglieri regionali e di tutti i componenti e i dipendenti degli organi costituzionali al sistema previdenziale vigente per tutti i cittadini, anche per il passato. Occorre razionalizzare l’utilizzo delle auto blu e degli aerei di Stato, oltre che l’utilizzo dei servizi di scorta personale. Per una maggiore equità sociale riteniamo altresì necessario un intervento finalizzato al taglio delle cd. pensioni d’oro (superiori ai 5.000,00 euro netti mensili) non giustificate dai contributi versati”.

La misura non è stata tuttavia inserita nel testo del d.d.l. presentato alla Camera ed è comparsa per la prima volta nel maxi-emendamento presentato al Senato il 23 dicembre 2018.

[12]   Si vedano il Dossier del dicembre 2018 della XVIII legislatura – “Legge di Bilancio 2019 – Modifiche approvate dal Senato – Profili finanziari”, consultabile al sito web https://documenti.camera.it/Leg18/Dossier/Pdf/VQ1334B.Pdf, p. 347 ss.; il Dossier del dicembre 2018 della XVIII legislatura – “Legge di Bilancio 2019: Effetti sui saldi a seguito del maxiemendamento 1.9000”, consultabile al sito web documenti.camera.it/leg18/dossier/pdf/DFP5.pdf?_1558696490513, pp. 5 e 7; il Dossier del gennaio 2019 della XVIII legislatura – “Manovra di bilancio 2019-2021 – Effetti sui saldi e conto risorse e impieghi”, consultabile al sito web documenti.camera.it/leg18/dossier/pdf/DFP006.pdf?_1558696229906, pp. 9 e 11.

[13]   Consultabile all’indirizzo web: http://www.mef.gov.it/inevidenza/documenti/AggiornamentoQM-economico_e_di_FP.pdf, p. 8.

[14]   Consultabile nell’indirizzo web: www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01098456.pdf, p. 7.

[15]   Secondo i principi desumibili dalla legislazione e dalla giurisprudenza europea, nell’ambito del sistema pensionistico occorre distinguere due generi di trattamenti, nettamente distinti tra loro: i trattamenti di carattere professionale e quelli di natura socio-assistenziale. Afferma a tal riguardo l’Avvocato Generale Jacobs al punto 42 delle conclusioni presentate nella causa C-7/93, Beune, che “[la] giurisprudenza della Corte (…) si propone di operare una chiara distinzione tra i regimi generali di previdenza sociale e i regimi che operano nel contesto di un rapporto di lavoro”. Invero, la nozione di “regime generale di previdenza sociale” si desume dalla direttiva 79/7/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1978, che – nel dettare disposizioni per la graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne nella materia – include in questa categoria “i regimi legali che assicurano una protezione contro i rischi di malattia, invalidità, vecchiaia, infortunio sul lavoro e malattia professionale, disoccupazione”, e li distingue dai “regimi professionali”, per i quali ha previsto una disciplina autonoma per l’attuazione del medesimo principio. Reciprocamente, la direttiva 2006/54 definisce quali “regimi professionali di sicurezza sociale” i sistemi di protezione contro gli stessi rischi (malattia, invalidità, vecchiaia, infortunio sul lavoro, malattia professionale, disoccupazione), che sono estranei alla disciplina prevista dalla direttiva 79/7/CEE e che hanno lo scopo “di fornire ai lavoratori, subordinati o autonomi, raggruppati nell’ambito di un’impresa o di un gruppo di imprese, di un ramo economico o di un settore professionale o interprofessionale, prestazioni destinate a integrare le prestazioni fornite dai regimi legali di sicurezza sociale o di sostituirsi ad esse, indipendentemente dal fatto che l’affiliazione a questi regimi sia obbligatoria o facoltativa”.

La diversità di natura dei due regimi previdenziali è chiaramente espressa anche dalla giurisprudenza europea, la quale evidenzia che lo spartiacque tra le due categorie (e le due discipline) è rappresentato dalla connessione o meno con il rapporto di lavoro. I trattamenti previdenziali di sicurezza sociale sono concessi in base a “considerazioni di ordine politico, sociale, etico o di bilancio, come nel caso di regimi pensionistici che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 79/7” (conclusioni dell’Avvocato Generale Eugeni Tanchev presentate il 20 giugno 2019 in riferimento alla causa C-192/18, punto 46); al fine di qualificare un regime pensionistico professionale, invece, “l’elemento davvero determinante” è il rapporto di lavoro (cfr. conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs nella causa C-7/93, Beune, punto 38 e quelle dell’Avvocato Generale Kokott nella causa C-19/02, Hlozek, che richiamano l’orientamento enunciato dalla Corte di Giustizia UE con le sentenze del 9 febbraio 1982, in causa C-12/81, Garland, punto 5; del 17 maggio 1990, in causa C-262/88, Barber, punto 12; del 9 febbraio 1999, in causa C-167/97, SeymouSmith and Perez, punto 23. V. pure Corte Giustizia C.E., sentenza del 17 aprile 1997 in causa C-147/95, Evrenopoulos, punto 19, secondo cui “soltanto il criterio relativo alla constatazione che la pensione è corrisposta al lavoratore per il rapporto di lavoro tra l’interessato ed il suo ex datore di lavoro (…) può avere carattere determinante”, nonché Corte di Giustizia CE, 29 novembre 2001, in causa C-366/99, Griesmar, punto 28, e giurisprudenza ivi citata, e, più recentemente, sentenza 26 marzo 2009, in causa C559/07, Commissione/Grecia, punto 23).

In coerenza con tale orientamento, la Corte di Giustizia EU ha distinto “le pensioni che dipendono dal rapporto di lavoro che lega il lavoratore al datore di lavoro”, che hanno natura di “retribuzione differita” (in tal senso, cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza del 17 maggio 1990, nella causa C-262/88, e considerato n. 13 della direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006), da “quelle derivanti da un sistema legale al cui finanziamento contribuiscono i lavoratori, i datori di lavoro e, eventualmente i pubblici poteri in una misura che dipende meno da un rapporto di lavoro siffatto che da considerazioni di natura sociale”. In particolare, “non possono essere inclusi in tale nozione i regimi o le prestazioni previdenziali, quali le pensioni di vecchiaia, direttamente disciplinati dalla legge al di fuori di qualsiasi concertazione nell’ambito dell’impresa o della categoria professionale interessata, e obbligatori per categorie generali di lavoratori” (sentenza 22 novembre 2012, Elbal Moreno, C-385/11, EU:C:2012:746, punto 20, e giurisprudenza ivi citata).

[16] Nello stesso senso, nella pregressa giurisprudenza, cfr. Corte Cost., sentenze nn. 250/2017 e 70/2015, cit.

[17] La misura dei tagli alle pensioni si è progressivamente innalzata: dalla misura del 2% originariamente prevista dall’art. 37 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, si è pervenuti a percentuali oscillanti dal 15% al 40% in base all’art. 1, comma 261, della l. n. 145/2018.

[18]   Si veda al riguardo l’accurata ricostruzione del sistema pensionistico italiano, rapportato al sistema fiscale, contenuta nel VI Rapporto annuale – “Il Bilancio del Sistema Previdenziale italiano – Andamenti finanziari e demografici delle pensioni e dell’assistenza per l’anno 2017”, redatto a cura del Centro Studi e Ricerche di Itinerari Previdenziali.

[19]   Secondo l’INPS, nell’anno 2018 solo il 4,1% delle pensioni vigenti erano liquidate interamente con il sistema contributivo. Il 13,6% con il sistema misto e le rimanenti esclusivamente con il sistema retributivo. Si veda in proposito il XVII Rapporto annuale INPS del 4 luglio 2018, consultabile all’indirizzo web: https://www.inps.it/docallegatiNP/Mig/Dati_analisi_bilanci/Rapporti_annuali/Inps_R.A._XVII_bassa.pdf, p. 181.

Le notifiche telematiche alle pubbliche amministrazioni: correzioni in corsa tra problemi vecchi e nuovi

1.  Si potrebbe sostenere che il legislatore abbia voluto ascoltare le critiche sollevate da tante parti nei riguardi del sistema delle notificazioni telematiche degli atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni [1]. Invero, con l’art. 28 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cd. “decreto semplificazioni”), convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, egli ha apportato alcuni correttivi alla disciplina della materia, nell’intento di porre rimedio alle illogicità più evidenti.

Per comprendere la questione, giova rammentare, in sintesi, che la notifica telematica degli atti giudiziari può essere effettuata esclusivamente agli indirizzi di posta elettronica certificata risultanti da pubblici registri [2]. Inizialmente, tra gli elenchi utilizzabili era compreso l’indice degli indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni (cd. “registro I.P.A.”) [3], che ha costituito il primo elenco di indirizzi pec previsti dal nostro ordinamento e che era originariamente destinato ad ogni genere di corrispondenza con la Pubblica Amministrazione.

Successivamente, la possibilità di utilizzare questo elenco per le notifiche degli atti giudiziari è venuta meno [4], e si è previsto che a tali fini si dovesse ricorrere esclusivamente ad un diverso elenco di indirizzi pec delle Pubbliche Amministrazioni (PP.AA.), tenuto dal Ministero della Giustizia ed accessibile ai soli operatori del processo. Per assicurare la funzionalità del nuovo sistema, tutte le pubbliche amministrazioni avrebbero dovuto iscrivere nel nuovo registro, entro il termine del 30 novembre 2014, l’indirizzo prescelto per le notifiche degli atti giudiziari [5]; ma questa disposizione, che avrebbe dovuto favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni, è rimasta però in larga parte inapplicata, perché solo un numero minimo delle amministrazioni obbligate ha provveduto ad iscrivere il proprio indirizzo pec nell’apposito registro; la maggior parte di esse – tra cui l’INPS e quasi tutti gli enti locali – si è invece sottratta all’adempimento di tale obbligo.

Questa situazione non ha influito sulle notifiche telematiche alle amministrazioni statali, che fruiscono della domiciliazione presso l’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art. 144 c.p.c. e dell’ art. 11, comma 3, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, nel testo introdotto dall’art. 1, l. 25 marzo 1958, n. 260. Infatti, l’Avvocatura erariale – già legittimata a ricevere le notifiche telematiche per effetto della sua iscrizione nel REGINDE – ha regolarmente provveduto ad iscrivere i propri indirizzi per la notifica degli atti giudiziari anche nel nuovo registro PP.AA. di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. n. 179/2012.

Per le altre amministrazioni, invece, la violazione dell’obbligo di iscrizione nel nuovo registro PP.AA. ha prodotto effetti paradossali: essa è rimasta priva di conseguenze sanzionatorie per le amministrazioni inadempienti, e si è tradotta nella potestà di sottrarsi unilateralmente al sistema delle notifiche telematiche degli atti giudiziari, per l’impossibilità di utilizzare sia l’indice I.P.A. (perché non più ammesso a tali fini), sia il nuovo registro degli indirizzi PP.AA. (perché privo dell’indirizzo del destinatario).

Come corollario, i soggetti che avessero inteso proporre una causa nei confronti di queste amministrazioni sono stati costretti a riesumare il tradizionale e più oneroso sistema delle notifiche cartacee. Chi avesse confidato nella persistente validità delle notifiche telematiche mediante spedizione al registro I.P.A., in continuità con le forme di modernizzazione del sistema giudiziario ormai sperimentato, si è trovato esposto ad ipotesi di nullità della notificazione ovvero – nel caso di ricorsi amministrativi, da proporre entro il termine di 60 giorni dalla data di conoscenza legale dell’atto – ad ipotesi di decadenza dal potere di impugnazione (salva, in questo caso, la discrezionale determinazione dell’amministrazione convenuta di costituirsi spontaneamente in giudizio e di sanare l’intervenuta nullità).

2. Con la citata novella del “decreto semplificazioni” il legislatore ha inteso rimediare a questa irragionevole disciplina. La novella legislativa ha lasciato invariata la regola generale secondo cui la notifica degli atti giudiziari deve essere eseguita agli indirizzi tratti dai registri tassativamente richiamati dall’art. 16 ter, comma 1, del d.l. n. 179/2012 [6]; ha tuttavia inserito nel predetto art. 16 ter il comma 1 ter, con cui ha previsto una modalità di notifica telematica alternativa per il caso in cui un’Amministrazione pubblica, ancorché obbligata, abbia omesso di inserire il proprio indirizzo pec nel registro delle PP.AA. a ciò dedicato. In tali casi, le notificazioni nei suoi confronti potranno essere effettuate, a tutti gli effetti, al domicilio digitale risultante dal tradizionale elenco degli indirizzi delle amministrazioni pubbliche, attualmente disciplinato dall’articolo 6 ter del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’Amministrazione Digitale (cd. elenco “I.P.A.”).

In realtà, non tutto è risolto. Come emerge dalla stessa norma modificativa, possono sorgere problemi qualora in quest’ultimo elenco risultino indicati più domicili digitali per la stessa amministrazione pubblica; in tal caso, occorrerà individuare l’indirizzo di posta elettronica certificata primario indicato nella sezione ente dell’amministrazione pubblica destinataria, secondo le previsioni delle Linee guida dell’Agenzia per l’Italia Digitale. Inoltre, se la notifica deve essere effettuata presso specifici organi o articolazioni, anche territoriali, dell’amministrazione destinataria, occorrerà individuare l’indirizzo di posta elettronica certificata espressamente indicato nell’elenco IPA per detti organi o articolazioni. Nel caso di notifiche ad Amministrazioni con articolazione complessa diverse dallo Stato (per il quale vale la speciale disciplina stabilita dall’art. 25 c.p.c. e dall’art. 6 del r.d. n. 1611/1933), queste difficoltà possono generare complicati problemi processuali di carattere pregiudiziale ed esporre l’attore o il ricorrente a rischi di nullità e di decadenza dall’azione proposta.

Ciò nonostante, occorre salutare con relativo favore la disposizione in esame, la quale – restituendo all’elenco I.P.A., sia pure in via sussidiaria, una funzione che aveva ormai perduto – ridona carattere di generalità alla notifica telematica degli atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni. Si tratta di una elementare applicazione dei principi di efficienza, auto-responsabilità e trasparenza, perché consente di ricorrere in ogni caso agli strumenti informatici per attivare un giudizio nei confronti dell’amministrazione pubblica ed induce quest’ultima ad adempiere ai suoi obblighi di informazione, qualora preferisca ricevere gli atti giudiziari ad un indirizzo dedicato.

3. La novella legislativa non si ferma qui, ma introduce anche una disciplina più articolata del registro delle PP.AA., prendendo in specifica considerazione i casi in cui un’amministrazione pubblica disponga di sedi periferiche presso cui effettuare le notifiche o affidi il patrocinio ad un proprio dipendente, avendo la facoltà di difendersi da sé. A tal riguardo, ad integrazione della disciplina del citato art. 16, comma 12, del d.l. n. 179/2012, stabilisce che le amministrazioni pubbliche “possono comunicare” – oltre all’indirizzo pec della propria sede centrale – “anche gli indirizzi di posta elettronica certificata di propri organi o articolazioni, anche territoriali, presso cui eseguire le comunicazioni o notificazioni per via telematica nel caso in cui sia stabilito presso questi l’obbligo di notifica degli atti introduttivi di giudizio in relazione a specifiche materie ovvero in caso di autonoma capacità o legittimazione processuale”; prevede altresì che “per il caso di costituzione in giudizio tramite propri dipendenti”, le stesse amministrazioni pubbliche “possono altresì comunicare ulteriori indirizzi di posta elettronica certificata, riportati in una speciale sezione dello stesso elenco di cui al presente articolo e corrispondenti a specifiche aree organizzative omogenee, presso cui eleggono domicilio ai fini del giudizio”.

La prima disposizione suscita perplessità, nella parte in cui sembra configurare una mera facoltà, anziché un preciso obbligo, a carico delle amministrazioni articolate in organi che siano dotati di propria autonoma capacità o legittimazione a stare in giudizio o che siano comunque destinatari della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, in base a specifiche disposizioni di legge. Invero, la norma dovrebbe essere coordinata con l’art. 14, comma 1 bis, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 28 febbraio 1997, n. 30, per il quale: “Gli atti introduttivi del giudizio di cognizione, gli atti di precetto nonché gli atti di pignoramento e sequestro devono essere notificati a pena di nullità presso la struttura territoriale dell’Ente pubblico nella cui circoscrizione risiedono i soggetti privati interessati”. Sembra evidente che, per consentire la notifica informatica di tali atti all’indirizzo risultante dal registro delle PP.AA. di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. n. 179/2012, sarebbe necessario che gli enti destinatari inseriscano in tale registro l’indirizzo pec degli organi periferici destinatari, e che – in mancanza – la notifica nei loro confronti dovrebbe essere effettuata all’indirizzo risultante dall’elenco I.P.A., ai sensi dell’art. 16 ter, comma ter, del d.l. n. 179/2012, che si è innanzi esaminato.

Ulteriori ed ancor maggiori perplessità suscita la seconda disposizione, concernente la formazione di una speciale sezione in cui ospitare gli indirizzi di posta elettronica certificata dei funzionari pubblici a cui sia affidata la difesa della causa, nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia la facoltà di difendersi autonomamente, senza patrocinio di un’avvocatura pubblica o di un difensore abilitato. Tale norma contrasta con una consolidata tradizione, che tende a negare rilevanza esterna al funzionario incaricato della difesa della causa e ad imputare la sua attività difensiva direttamente alla amministrazione di appartenenza, complessivamente ed impersonalmente considerata.

Nella nuova prospettiva, il funzionario incaricato della attività di difesa assume una posizione comparabile a quella dell’avvocato titolare delle funzioni di patrocinio dinanzi all’autorità giudiziaria. Ciò suscita problemi di compatibilità con l’ordinamento professionale e di disciplina dell’incarico conferito. In mancanza di una normativa idonea, non è chiaro in particolare quali siano i margini di autonomia del funzionario incaricato e quali i suoi obblighi di rispetto delle eventuali direttive ricevute dai superiori gerarchici nell’ambito del rapporto di lavoro.

A ciò si aggiungono possibili problemi di organizzazione, nel caso di sostituzione del funzionario-difensore o di temporanei impedimenti o assenze dal servizio. La notifica degli atti al suo personale indirizzo pec, anziché a quello dell’ufficio legale dell’ente, è idonea a generare errori e confusione, con prevedibili pregiudizi per l’efficienza dell’attività difensiva.

Infine, la norma affida alla discrezionalità dell’amministrazione la determinazione delle modalità della notifica. Infatti, se essa sceglie di inserire il nominativo del proprio funzionario nella speciale sezione del registro delle PP.AA., la notifica dovrà essere effettuata nei suoi confronti, mediante invio alla sua pec personale; se invece non si avvale di tale facoltà, occorrerà fare riferimento all’indirizzo pec della stessa amministrazione. Questa aleatorietà non sembra conforme ai principi di certezza che dovrebbero contraddistinguere le regole processuali, e quelle in tema di notificazione in particolare.

4. In buona sostanza, la novella legislativa cerca di correggere la più rilevante anomalia delle notifiche telematiche alle pubbliche amministrazioni diverse dallo Stato, ma non elimina (e, per alcuni aspetti, aggrava) le approssimazioni di una disciplina frastagliata e farraginosa, che si è formata in modo alluvionale attraverso continui e progressivi aggiustamenti e sulla base di soluzioni largamente empiriche. Peraltro, analoghe considerazioni devono svolgersi, se si allarga lo sguardo all’intero ambito delle notifiche degli atti giudiziari. Se si estende la prospettiva, emerge infatti che l’intero sistema normativo della materia, che deve assicurare la regolarità del contraddittorio e la rituale conoscenza degli atti processuali, si articola in un puzzle di leggi e di norme difficilmente riconducibile ad unità.

La disciplina delle notifiche cartacee si ripartisce tra una pluralità di leggi (gli artt. 137 e ss. del codice di procedura civile; la l. 20 novembre 1982, n. 890, sulle notifiche a mezzo posta; la l. 21 gennaio 1994, n. 53, sulle notifiche in proprio) e di disposizioni speciali (quali, in primo luogo, le già citate norme sulle notifiche alle amministrazioni dello Stato e quelle sulle notifiche agli enti dotati di organi periferici). Per le notifiche telematiche, ai principi generali contenuti nella normativa anzidetta si aggiunge un’infinità di norme tecniche sparpagliate di qua e di là, che stabiliscono le regole fondamentali (artt. 3 bis, e 6, comma 1, l. n. 53/1994), individuano i registri utilizzabili (16 ter, d.l. n. 179/2012), disciplinano la loro gestione e la loro consultazione (art. 6 quinquies, d.lgs. n. 82/2005), prescrivono i requisiti di validità e di attestazione di conformità degli atti informatici (originali ed in copia), dei loro duplicati e delle loro copie (artt. 20, 22, 23 bis, commi 1 e 2, d.lgs. n. 82/2005 ed artt. 16 bis, comma 9 bis, ed artt. 16, decies ed undecies, d.l. n. 179/2012), dettano le particolari norme tecniche, diverse le une dalle altre, per le varie tipologie di giurisdizione (civile, amministrativa, tributaria, contabile). Al disordine sistematico si aggiungono le incertezze normative e giurisprudenziali sui possibili vizi dell’attività notificatoria (come quelli derivanti dai possibili conflitti tra indirizzi risultanti da diversi registri o sugli effetti degli errori tecnici di trasmissione e/o di consegna), oltre ai vari altri problemi – come quelli che si è cercato di delineare innanzi – che possono derivare dalla introduzione di frettolose disposizioni di dettaglio, non inquadrate nell’ambito di principi generali.

La frenesia del legislatore si giustifica solo in parte con la novità della materia e con la rapidità del progresso tecnologico, che è stato necessario inseguire con l’attività regolamentare. Sembrano ormai maturi i tempi per elaborare una normativa più organica ed uniforme, in modo da offrire regole più certe, migliore efficienza e maggiori garanzie di corretto svolgimento del processo.

Alessandro De Stefano

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[1] Si veda al riguardo, in questo sito, A. DE STEFANO, L’arcano caso delle notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni.

[2] Questa regola è stata introdotta dall’art. 3, comma 3 bis, della l. 21 gennaio 1994, n. 53, inserito dall’art. 25, comma 3, lett. b), l. 12 novembre 2011, n. 183, ed è stata trasfusa nel nuovo articolo 3 bis della stessa legge n. 53/1994, introdotto dall’art. 16 quater, comma 1, lett. d), d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221. Gli elenchi ammessi sono specificati nell’art. 16 ter, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221.

[3] Tale tesi è suffragata dal fatto che l’art. 16 ter del d.l. 179/2012 faceva riferimento a tutti gli elenchi previsti dall’art. 16 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, modificato dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, e perciò anche all’elenco I.P.A., che – già contemplato dall’art. 47, comma 3, lettera a), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 – era richiamato dal comma 8 di tale norma.

Il registro di cui trattasi è stato poi formalmente disciplinato dall’art. 57 bis del d.lgs. 82/2005, introdotto dall’art. 17, comma 29, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102. Tale norma è stata poi abrogata dall’art. 64, comma 1, lett. j), d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179, a decorrere dal 14 settembre 2016, ed è stata sostituita dall’art. 6 ter del d.lgs. 82/2005, inserito dall’ art. 7, comma 2, del medesimo d.lgs. 179/2016, n. 179, a far corso dalla stessa data.

La gestione di tale registro era inizialmente affidata al “Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione”, poi denominato DigitPA, e successivamente dall’Agenzia per l’Italia Digitale, giusta art. 20 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con legge 7 agosto 2012, n. 134.

[4] L’ art. 45 bis, comma 2, lett. a), n. 1), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato 16 ter del d.l. 179/2012, precisando che potesse essere utilizzato il solo registro previsto dall’art. 16, comma 6, del d.l. 185/2008, ed escludendo quindi l’utilizzabilità del registro I.P.A., contemplato dal comma 8.

[5] Questo elenco è stato istituito dall’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, che nel testo originario disponeva che: “Al fine di favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, comunicano al Ministero della giustizia, con le regole tecniche adottate ai sensi dell’articolo 4, comma 1, del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 febbraio 2010, n. 24, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto l’indirizzo di posta elettronica certificata conforme a quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, e successive modificazioni, a cui ricevere le comunicazioni e notificazioni. L’elenco formato dal Ministero della giustizia è consultabile solo dagli uffici giudiziari e dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti”.

Il termine per l’iscrizione dell’indirizzo pec nel predetto registro è stato prorogato al 30 novembre 2014 a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 47, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114.

[6] Questi registri sono attualmente i seguenti: a) l’ “Indice nazionale dei domicili digitali (INI-PEC) delle imprese e dei professionisti” gestito dal Ministero per lo sviluppo economico, di cui all’ articoli 6 bis, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale; b) l’ “indice nazionale dei domicili digitali delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato, non tenuti all’iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese”, disciplinato dall’art. 6 quater del d.lgs. 82/2005, realizzato e gestito dall’Agenzia Italia Digitale; c) l’ “anagrafe nazionale della popolazione residente – ANPR”, di cui all’art. 62 del d.lgs. 82/2005; d) il già citato elenco degli indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012; e) il registro delle imprese, a cui le imprese costituite in forma societaria sono tenute a comunicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata al momento della domanda di iscrizione, ai sensi dell’art. 16, comma 6, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 28 gennaio 2009, n. 2; f) il registro generale degli indirizzi elettronici (REGINDE), gestito dal Ministero della Giustizia e regolamentato dal d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, in attuazione dei principi previsti dal d.lgs. n. 82/2005, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2, del d.l. 29 dicembre 2009, n. 193, convertito dalla l. 22 febbraio 2010, n. 24.

I regimi previdenziali professionali e di sicurezza sociale nel diritto europeo

Sul n. 2/2020 della rivista telematica Lavoro, diritti, Europa è stato pubblicato l’articolo del prof. Alessandro De Stefano su: I regimi previdenziali professionali e di sicurezza sociale nel diritto europeo.

Sulla base delle statuizioni rese dalla Corte di Giustizia U.E. con sentenza del 5 novembre 2019, in causa C-192/18, l’articolo ricostruisce la consolidata giurisprudenza europea sulla dualità del sistema previdenziale secondo il diritto dell’Unione: per un verso, il sistema della previdenza “professionale”, che è ricompreso nel più ampio ambito della disciplina del rapporto di lavoro e che configura una forma di “retribuzione differita” per il periodo in cui il lavoratore avrà cessato l’attività produttiva per aver perduto le energie necessarie; per un altro verso il sistema della previdenza sociale, che risponde ad istanze di carattere assistenziale a favore delle categorie più deboli e bisognose e si alimenta con risorse pubbliche. L’articolo analizza poi i requisiti necessari per configurare un regime di previdenza “professionale” (destinazione a favore di una particolare categoria di lavoratori; correlazione tra trattamento previdenziale ed anni di servizio prestati; calcolo della prestazione in base alla retribuzione percepita per le ultime funzioni esercitate) e distinguerlo da un regime di carattere assistenziale, e pone in evidenza le diversità di disciplina tra i due sistemi, con specifico riguardo alla normativa relativa al divieto di trattamenti discriminatori in ragione del sesso.

Si svolgono infine alcune considerazioni sulla coerenza tra la normativa europea così ricostruita e l’ordinamento interno, che sembra invece caratterizzato – a livello normativo, amministrativo e concettuale – da una notevole commistione tra i due distinti sistemi. Ne danno dimostrazione la concentrazione del sistema previdenziale nello stesso Ente, gli interventi statali a sostegno delle gestioni previdenziali caratterizzati da particolari situazioni di squilibrio, le misure di “taglio” frequentemente imposte nei confronti dei titolari di trattamenti previdenziali più elevati a sostegno delle pensioni sociali di importo inferiore, che – per propria natura – dovrebbero far carico sulla fiscalità generale.

Per la lettura integrale dell’articolo, clicca sul seguente link: https://www.lavorodirittieuropa.it/images/De_Stefano_2020-06-03_articolo_per_LDE_2-2020.pdf.

 

L’ARCANO CASO DELLE NOTIFICHE TELEMATICHE ALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

1. Le notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni: un’attività inutilmente complicata.

È universalmente noto che la telematica costituisce uno straordinario strumento per modernizzare l’andamento della Pubblica Amministrazione e per migliorare il funzionamento della giustizia, ad iniziare dai procedimenti di notificazione degli atti giudiziari. Con questa consapevolezza, il legislatore ha posto due caposaldi: per un verso ha emanato il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, che reca il Codice dell’Amministrazione digitale (di seguito, “CAD”); per un altro verso, con la modifica dell’art. 1 della legge 21 gennaio 1994, n. 53, introdotta dall’art. 25, terzo comma, lett. a), della l. 12 novembre 2011, n. 183, con effetto dal 1° gennaio 2012, ha disposto che: «L’avvocato […] munito di procura alle liti […] può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata, salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente» [1].
Sarebbe sufficiente coniugare tra loro i principi che governano i due fenomeni (digitalizzazione dell’amministrazione da un lato; informatizzazione delle notificazioni da un altro) per pervenire alla logica conclusione che dovrebbe ritenersi sempre possibile effettuare notifiche telematiche di atti giudiziari alle Pubbliche Amministrazioni. D’altronde, le notifiche on line sono connaturate al più ampio fenomeno della informatizzazione del processo: non ha senso modernizzare il processo (civile, amministrativo, tributario, contabile) con l’uso della telematica, ed ostacolare l’utilizzazione degli strumenti telematici per effettuare le notificazioni da esso prescritte.
Il legislatore non ha tratto però le logiche conseguenze dai principi generali che sono a fondamento della sua stessa azione. Ha preferito addentrarsi in un labirinto di norme, variamente disseminate ed assoggettate a continue trasformazioni, che hanno originato una situazione caotica, carica di incertezze e foriera di ritardi e pregiudizi. Ce n’è abbastanza per svolgere una riflessione sul modo in cui funzionano (o non funzionano) alcuni meccanismi del nostro sistema giudiziario e per invocare un intervento normativo, tutt’altro che complicato, che possa porre rimedio agli odierni paradossi.

2. Lo scenario delle notificazioni in via telematica.

In verità, al momento dell’introduzione della facoltà di effettuare notifiche di atti giudiziari per via telematica, le pubbliche Amministrazioni potevano essere considerate le prime e più naturali destinatarie della nuova metodologia. Dalla combinazione del citato art. 1 della l. 53/1994, e dell’art. 3, comma 3 bis, della legge 53/1994, nel testo introdotto dall’art. 25, comma 3, lett. a) e b), della l. 183/2011, si desumeva la possibilità di effettuare notifiche telematiche alla condizione che l’avvocato fosse autorizzato ad effettuare le notifiche in proprio; che fosse rispettata la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici (salve diverse disposizioni dell’autorità giudiziaria), e che l’indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario risultasse da pubblici elenchi [2].
Le Pubbliche Amministrazioni, a propria volta, dovevano ritenersi in possesso di un indirizzo idoneo, essendo state obbligate ad istituire una casella di posta certificata in base alle disposizioni già contenute nell’art. 47, comma 3, lettera a), del CAD [3], poi reiterate dall’art. 16, comma 8, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, modificato dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2. Tale norma ha disposto infatti che: «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, qualora non abbiano provveduto ai sensi dell’articolo 47, comma 3, lettera a), del Codice dell’Amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, istituiscono una casella di posta certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6 per ciascun registro di protocollo e ne danno comunicazione al Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, che provvede alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica».
Il previsto indice degli Indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni (di seguito, “IPA”) è stato poi istituito mediante l’art. 17, comma 29, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, che ha introdotto l’art. 57 bis nel CAD [4]. Si tratta, in assoluto, del primo registro di indirizzi di posta elettronica certificata istituito nel nostro ordinamento. Sembra quindi perfettamente logico che esso dovesse essere ritenuto valido per l’esecuzione di notificazioni nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, nel rispetto dei principi generali che già si evincevano dalla disciplina della materia.
Con una tecnica di dubbio rigore sistematico, la disciplina delle notifiche telematiche è stata rimaneggiata una prima volta dall’art. 1, comma 19, n. 2), l. 24 dicembre 2012, n. 228, che ha introdotto gli artt. 16 ter e 16 quater nel d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221. In particolare, l’ art. 16 quater, lett. c) e d), ha abrogato, con effetto dal 1° gennaio 2013, l’art. 3, comma 3 bis, della l. 53/1993 e lo ha sostituito con l’art. 3 bis. La nuova norma ha dettato una disciplina più dettagliata delle notifiche telematiche, lasciando tuttavia formalmente invariata la disposizione, già contenuta nella norma abrogata, secondo cui «la notificazione con modalità telematica si esegue a mezzo di posta elettronica certificata all’indirizzo risultante da pubblici elenchi» [5].
In realtà, il contenuto del nuovo art. 3 bis della l. 53/1993 è stato surrettiziamente integrato dall’art. 16 ter del d.l. n. 179 del 2012, introdotto dal medesimo art. 1, comma 19, n. 2), della l. 228/2012, che costituisce la fonte comune delle due norme. Mentre l’art. 3 bis della l. 53/1993 fa indistinto riferimento ad un qualsiasi “pubblico elenco”, l’art. 16 ter del d.l. 179/2012, nel suo testo originale, ha disposto che: «A decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 4 e 16, comma 12, del presente decreto; dall’articolo 16 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, dall’articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal Ministero della giustizia». Quindi, per effetto della novella, per effettuare una notifica telematica non è più sufficiente che il destinatario sia titolare di un indirizzo di posta elettronica certificata e che tale indirizzo risulti da un pubblico elenco, ma è necessario che tale pubblico elenco rientri tra quelli specificamente indicati nel predetto art. 16 ter del d.l. 179/2012 [6].
Originariamente, ciò non ha alterato la facoltà di effettuare notifiche telematiche alle pubbliche Amministrazioni. Al contrario, tale possibilità si è addirittura ampliata. Invero, tra i registri pubblici ammessi figuravano: per un verso quelli previsti dall’art. 16 del d.l. 185/2008, e per un altro verso quello di cui all’art. 16, comma 12, dello stesso d.l. 179/2012. Tra i primi doveva ritenersi compreso il predetto registro IPA, cui si riferisce l’ottavo comma dell’art. 16 del d.l. 185/2008, che intendeva dare effettività all’art. 47, comma 3, lettera a), del CAD; ad esso si aggiungeva l’ulteriore registro delle Pubbliche Amministrazioni (PP.AA.) istituito dall’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, allo specifico fine di «favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni» [7].
Il sistema normativo è improvvisamente ed impercettibilmente cambiato a seguito delle ulteriori modifiche introdotte dall’art. 45 bis e dall’art. 47 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114. Quest’ultima norma ha prorogato al 30 novembre 2014 il termine (originariamente fissato al 17 giugno 2013) entro il quale le Pubbliche Amministrazioni avrebbero dovuto comunicare al Ministero della Giustizia l’indirizzo da inserire nel registro degli indirizzi pec delle PP.AA., a cui effettuare le notificazioni e le comunicazioni; contestualmente, il secondo comma, lett. a), n. 1), dell’ art. 45 bis, introdotto dalla legge di conversione, ha disposto che tra gli elenchi pubblici utilizzabili per le notificazioni dovessero ritenersi compresi non tutti quelli previsti dall’articolo 16 del d.l. 185/2008 (tra cui il registro IPA di cui all’ottavo comma), ma solo quello previsto dal sesto comma dello stesso articolo (e cioè il solo registro INI-PEC previsto dal suddetto comma per le imprese costituite in forma societaria). In tal modo, il registro IPA tenuto da DigitPA (e poi dall’AgID), liberamente consultabile, è misteriosamente scomparso dall’elenco dei registri utili per le notifiche, ed è rimasto valido solo l’analogo registro PP.AA., ad accesso riservato, istituito dall’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012 e tenuto dal Ministero della Giustizia.
È avvenuto che, secondo le statistiche note, meno del 3% delle Pubbliche Amministrazioni tenute ad iscriversi in quest’ultimo registro ha adempiuto al proprio obbligo. Ne è derivato che il registro IPA non è più valido, perché non più contenuto nell’elenco dei registri utili, e che il registro degli indirizzi delle PP.AA. non è concretamente utilizzabile, salvo rarissimi casi, per il volere tacitamente espresso dalle Amministrazioni interessate con il proprio comportamento inerte [8].

3. I paradossi normativi.

Con un colpo di magia, con la sola aggiunta delle parole «comma 6» al testo dell’art. 16 ter del d.l. 179/2012, il legislatore è riuscito così a vanificare in un solo tratto la facoltà di effettuare notifiche via pec alle Pubbliche Amministrazioni (o, quanto meno, al 97% di esse che ha rifiutato di iscriversi nel registro delle PP.AA.). Inoltre, egli ha ben occultato l’inopinata novità legislativa, atteso che:
a) il divieto è di per sé ingannevole, perché si pone in manifesto contrasto con i principi generali relativi alla informatizzazione del processo e dell’amministrazione pubblica;
b) la norma di carattere generale, contenuta nell’art. 3 bis della l. 53/1994, si limita a prescrivere che la notifica sia effettuata ad un qualunque “pubblico registro”, senza neppure richiamare la norma speciale contenuta nel citato art. 16 ter del d.l. 179/2012, che invece delimita l’ambito dei “pubblici registri” utilizzabili a fini notificatori;
c) fatta eccezione per il Reginde, il predetto art. 16 ter del d.l. 179/2012 non contiene l’enumerazione espressa dei “pubblici registri” utilizzabili ai fini delle notifiche, ma si limita ad effettuare un complicato rinvio alle norme che li hanno istituiti;
d) il registro IPA (che la novella del 2014 ha soppresso dall’elenco) ed il registro PP.AA. (che ha lasciato invece sopravvivere) sono obiettivamente confondibili, avendo le finalità analoghe e riguardando le stesse amministrazioni pubbliche.
In aggiunta, il legislatore mostra un certo grado di ironia. L’interprete che riesce a districarsi nel complicato puzzle innanzi descritto e che finisce per individuare il residuale strumento che consente di effettuare le notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni, perviene al registro delle PP.AA. di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, istituito al dichiarato fine di «favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni», e scopre che esso costituisce una scatola sostanzialmente vuota!
Gli atti parlamentari non consentono di individuare le ragioni della novella. L’art. 45 bis del d.l. 90/2014 fa parte di un maxi-emendamento introdotto dal governo, dietro presentazione di mozione di fiducia, nel corso della discussione della legge di conversione nell’aula del Senato; ed i lavori parlamentari si limitano a riportare il testo della proposta governativa, senza fornire giustificazioni [9].
Si può ipotizzare che il legislatore abbia inteso scindere radicalmente le notificazioni degli atti giudiziari dalla restante corrispondenza istituzionale delle PP.AA., per evitare possibili confusioni e prevenire ipotetici disguidi. Per tale scopo, egli ha voluto riservare alle notifiche lo specifico registro delle PP.AA. ad esse dedicato, anche se che l’originario termine, entro cui esso avrebbe dovuto essere implementato, era vanamente scaduto da oltre un anno (17 giugno 2013), e sebbene non fosse affatto certo che le Amministrazioni inerti avrebbero adempiuto ai relativi obblighi entro il nuovo termine del 30 novembre 2014, fruendo della proroga disposta dall’art. 47 dello stesso decreto-legge.
Non si ravvisano peraltro motivi logici per i quali il registro IPA non potesse continuare ad assolvere anche alla finalità qui in esame. Al contrario, numerosi argomenti dimostrano il contrario.
Sotto un primo profilo, va considerato che il quarto comma dell’art. 3 bis della l. 53/1994 impone al notificante di trascrivere nell’oggetto del messaggio di trasmissione telematica le parole: “notificazione ai sensi della legge n. 53 del 1994”. Ciò consente al destinatario di rilevare ictu oculi che trattasi della trasmissione di un atto giudiziario e di evitare possibili confusioni con altro genere di corrispondenza. La diversificazione dei registri può risultare quindi opportuna per maggiore comodità dei destinatari, ma niente affatto indispensabile.
Per altro verso, la modifica dell’art. 16 ter del d.l. 179/12 ha lasciato sopravvivere le disposizioni contenute negli artt. 5, primo comma, e 7, quinto comma, del d.m. 23 dicembre-2013, n. 163, che disciplina l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo tributario, in attuazione delle disposizioni contenute nell’articolo 39, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. A tenore di tali norme, le notificazioni e le comunicazioni telematiche nel processo tributario «sono eseguite mediante la trasmissione dei documenti informatici all’indirizzo di PEC di cui all’articolo 7», e perciò, per quanto attiene agli enti impositori, all’indirizzo di posta elettronica «individuato dall’articolo 47, comma 3, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, pubblicato nell’IPA». Ne consegue che, senza alcuna apparente ragione, il registro IPA è valido nel processo tributario, e non nei processi che si svolgono dinanzi ad altre giurisdizioni (civile, amministrativo, contabile).
Infine, il registro IPA conserva validità per l’esecuzione delle comunicazioni e delle notificazioni a cura della cancelleria nei processi civili e per le notificazioni a persona diversa dall’imputato a norma degli articoli 148, comma 2 bis, 149, 150 e 151, comma 2, del codice di procedura penale; e ciò in quanto per tali casi l’art. 16, comma 4, del d.l. 179/2012 prescrive di adottare esclusivamente le modalità telematiche, utilizzando qualunque «indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici». Ancora una volta, si configura una disparità che non trova nessuna giustificazione sull’astratto piano logico.
Per graduare il passaggio da un registro all’altro, senza creare improvvisi vuoti, il legislatore avrebbe potuto adottare numerose soluzioni. A titolo esemplificativo, avrebbe potuto disporre che, in mancanza di diversa comunicazione da parte delle Amministrazioni interessate, nel nuovo registro PP.AA. trasmigrassero ex officio gli stessi indirizzi pec risultanti dal registro IPA; o avrebbe potuto prevedere che, fino al momento della comunicazione dei nuovi indirizzi pec al registro delle PP.AA., continuassero ad avere validità gli indirizzi risultanti dal registro IPA; o avrebbe potuto rendersi conto dei pregiudizievoli effetti provocati dalla sua riforma ed adottare un qualunque altro rimedio, che rispondesse comunque ai canoni della ragionevolezza. Non ha tuttavia adottato nessuna di queste possibili soluzioni, ritenendosi evidentemente soddisfatto del proprio operare.

4. Gli effetti della modifica normativa sul sistema di tutela dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della Pubblica Amministrazione.

L’esclusione delle notifiche alle Amministrazioni Pubbliche non iscritte nel registro delle PP.AA. dal novero delle notifiche telematiche, non è stata indolore. Molti ricorrenti sono caduti inavvertitamente nel tranello, con aggravio di oneri per la giustizia e con pregiudizi per l’effettività della tutela giurisdizionale.
L’esperienza insegna che alcune Amministrazioni diligenti non usano differenziare le notifiche effettuate all’indirizzo risultante dall’uno o dall’altro registro e, una volta rese edotte dell’azione proposta nei loro confronti nel rispetto dei requisiti sostanziali e delle specifiche tecniche dell’attività notificatoria, si costituiscono lealmente in giudizio, evitando di sollevare pretestuose eccezioni formali e sanando ogni ipotetica irregolarità. Nella maggior parte dei casi, però, esse preferiscono trincerarsi dietro alla mancanza di un valido indirizzo pec per le notifiche degli atti giudiziari, a causa dell’inosservanza dell’obbligo di iscriversi nel nuovo registro PP.AA. entro il prescritto termine del 30 novembre 2014, e si disinteressano quindi della controversia, scaricando sul giudice l’onere di verificare preliminarmente la regolarità del contraddittorio [10].
La giurisprudenza civile, dal canto suo, si è schierata per la soluzione più rigorosa, che coincide con quella più formalistica. Invero, la Corte di Cassazione ha più volte affermato la nullità della notificazione effettuata ad un indirizzo di posta elettronica risultante da un registro diverso da quelli espressamente individuati che dall’art. 16 ter, comma 1, del d.l. 179/2012 [11]. Questo indirizzo è normalmente seguito dalla giurisprudenza di merito [12].
Per fortuna, in ambito civile questo indirizzo restrittivo non è fonte di pregiudizi irreparabili. Trova pur sempre applicazione il principio recentemente espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui «Il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicché i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia “ex tunc”, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.» [13]. Ciò nonostante, tale vizio formale non è privo di conseguenze pregiudizievoli, perché genera ritardi che riducono l’effettività della tutela giurisdizionale.
Assai più variegato ed accidentato il fronte aperto sul versante della giustizia amministrativa. Su questo versante, il già citato art. 45 bis, comma 2, lett. a), del d.l. 90/2014, introdotto con il maxi-emendamento governativo presentato in sede di conversione, ha prodotto effetti ancor più prodigiosi di quelli illustrati innanzi: mentre con il n. 1) ha surrettiziamente ristretto l’ambito delle notifiche telematiche alle pubbliche Amministrazioni, rendendole impossibili alle Amministrazioni che non avessero adempiuto all’obbligo di comunicare l’indirizzo pec di destinazione allo speciale registro di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, con il n. 2) ha introdotto nell’art. 16 ter dello stesso d.l. il comma 1 bis, che così recita: «Le disposizioni del comma 1 [e cioè le ormai note disposizioni che individuano gli elenchi validi ai fini delle notifiche telematiche: n.d.r.] si applicano anche alla giustizia amministrativa». Pertanto, chi si fosse avventurato ad effettuare la notifica di un ricorso amministrativo per via telematica, confidando nella disposizione ampliativa recata dal n. 2), e si fosse riferito, sulla base delle evidenze logiche e del sistema fino ad allora-vigente, all’ordinario indirizzo pec risultante dal registro IPA, si sarebbe esposto ad una ipotesi di nullità per effetto della modifica normativa annidata nel n. 1). In questo caso, le conseguenze non si esauriscono con una declaratoria di nullità, sanabile con la rinnovazione della notifica, ma si traducono in un’ipotesi di inammissibilità dell’azione proposta, per mancanza di una valida impugnazione eseguita nel termine decadenziale di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato, fatte salve la sanatoria che si può determinare per effetto della costituzione in giudizio del convenuto o l’eventuale rimessione in termini che il giudice adito volesse graziosamente concedere.
Su tali questioni, la giurisprudenza amministrativa ha adottato le soluzioni più varie.
Il primo e più drastico indirizzo conduce direttamente alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, sulla base degli stessi presupposti già affermati dalla giurisprudenza della Cassazione. In questa prospettiva, si è affermato che: «Nel quadro del vigente processo amministrativo telematico e secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, ai fini della validità della notifica per via telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica nel giudizio amministrativo, deve utilizzarsi in via esclusiva l’indirizzo p.e.c. inserito nell’elenco tenuto dal Ministero della Giustizia, di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. n. 179/2012, viceversa, per le notifiche degli atti giudiziari all’amministrazione, in sede di giudizio amministrativo, non è validamente utilizzabile, in alternativa, l’indirizzo risultante dal registro IPA» [14].
In altri casi il giudice amministrativo ha dichiarato ammissibile il ricorso (non per validità della notificazione, ma) per intervenuta sanatoria della nullità, per effetto dell’intervenuta costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente. Ed invero: «La nullità di una notifica telematica, poiché effettuata presso altro indirizzo di posta elettronica certificata dell’amministrazione pubblica, è sanabile laddove il destinatario della stessa si sia costituito in giudizio, secondo il principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., applicabile anche in ambito amministrativo» [15].
Secondo un altro orientamento, che appare oggigiorno prevalente, la notificazione ad un indirizzo pec non incluso in un registro tassativamente individuato dall’art. 16 ter del d.l. 179/2012 è nulla; e tuttavia il ricorrente, che sia incorso in un tale vizio, dovrà essere rimesso in termini ai sensi dell’art. 37 c.p.a. per errore scusabile, anche per evitare che l’Amministrazione, che si sia resa inadempiente all’obbligo di comunicare al Ministero della Giustizia l’indirizzo rilevante a tali fini, possa trarre indebito vantaggio dalla propria inerzia, in violazione dei principi di lealtà che devono ispirare la condotta processuale [16].
Un posto a sé merita l’indirizzo pretorio che, tagliando il nodo gordiano dei formalismi, afferma senza esitazioni la validità della notifica effettuata all’indirizzo pec dell’Amministrazione risultante dal registro IPA, per coerenza con il fenomeno della digitalizzazione del processo. Afferma il Consiglio di Stato che «l’amministrazione, secondo i canoni di autoresponsabilità e legittimo affidamento cui deve ispirarsi il suo leale comportamento, non può trincerarsi – a fronte di un suo inadempimento – dietro il disposto normativo che prevede uno specifico elenco da cui trarre gli indirizzi PEC ai fini della notifica degli atti giudiziari, per trarne benefici in termini processuali, così impedendo di fatto alla controparte di effettuare la notifica nei suoi confronti con modalità telematiche. Pertanto, deve ritenersi che l’Indice PA sia un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se, come nel caso in esame, l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia» [17].

5. Una possibile interpretazione “costituzionalmente orientata”

Nel variegato panorama delle interpretazioni e degli orientamenti che si sono innanzi richiamati, è mancata una riflessione sui profili di costituzionalità di una normativa come quella in esame, che subordini l’esercizio della potestà di effettuare notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni alla loro determinazione di comunicare il proprio indirizzo all’uopo dedicato all’apposito registro istituito ai sensi dell’art. 16, comma 8, del d.l. n. 179/2012. Eppure, tale sistema normativo si espone a dubbi di legittimità costituzionale, che appaiono rilevanti e non manifestamente infondati.
In primo luogo sembra violato, sotto plurimi profili, il principio di uguaglianza affermato dall’art. 3 Cost. Invero, le norme di legge in tema di notifica telematica si rivelano efficaci e vincolanti per i soli soggetti privati, e non pure per le Pubbliche Amministrazioni, che possono sottrarsi a tale genere di notificazioni e pretendere l’uso della modalità cartacea con l’espediente di astenersi dall’obbligo di iscrivere l’indirizzo di destinazione nell’apposito registro. Inoltre, la normativa in materia si applica in modo diseguale e differenziato alle Pubbliche Amministrazioni che abbiano proceduto a tale adempimento (nei cui confronti le notifiche telematiche potranno essere regolarmente effettuate allo specifico indirizzo pec regolarmente dichiarato) ed a quelle che non abbiano adempiuto (per le quali tale genere di notifica non si rende praticabile).
Sembra altresì violato il principio di buon andamento proclamato dall’art. 97 Cost. Sotto un primo profilo, la facoltà di sottrarsi all’efficacia delle disposizioni sulle notifiche telematiche, concessa alle Pubbliche Amministrazioni, nuoce all’efficienza del sistema processuale, perché impone il ricorso alla più onerosa notifica in formato cartaceo. In altra prospettiva, risulta violato il principio di lealtà, perché all’Amministrazione che si sottragga all’obbligo di comunicare all’apposito registro il proprio indirizzo dedicato alle notifiche è consentito: a) di imporre al ricorrente l’uso di modalità di notificazione più onerose di quelle comunemente ammesse dall’ordinamento; b) di trarre vantaggio dal suo inadempimento, nel caso in cui il ricorrente incorra in un’ipotesi di nullità della notifica per essersi avvalso, nelle predette circostanze, di un indirizzo pec tratto da un diverso registro pubblico. Infine, appare violato il principio di imparzialità, perché all’Amministrazione è concesso il potere discrezionale di sanare o non sanare la nullità che sia in tal modo verificata, costituendosi o non costituendosi in giudizio.
Infine, suscitano dubbi di costituzionalità, per violazione dei principi di razionalità e di effettività della tutela giurisdizionale, le disposizioni più generali che dispongono la nullità della notifica degli atti di parte che, nelle predette circostanze, sia effettuata ad un indirizzo pec che sia tratto da un elenco pubblico diverso da quello espressamente dedicato a tale scopo, pur offrendo le medesime garanzie di sicurezza e di affidabilità (come nel caso di notifica effettuata all’indirizzo IPA, che è comunque idoneo alla ricezione di comunicazioni e notificazioni di atti giudiziari da parte della Cancelleria, ai sensi dell’art. 16, comma 4, del d.l. 179/2012). In tal caso, infatti, la nullità appare una sanzione irragionevolmente sproporzionata, in relazione ad una violazione che assume carattere meramente formale ed appare priva di effetti lesivi.
Giova a tal punto verificare se, nelle predette circostanze, si possa adottare una interpretazione “costituzionalmente orientata”, che da un lato salvaguardi la posizione del ricorrente che, in mancanza di diversa possibilità, abbia effettuato una notifica telematica ad un indirizzo “sbagliato”, e da un altro lato sottragga all’Amministrazione il potere discrezionale di dettare le regole del processo e di imporre, a pena di nullità, una notifica in forma cartacea, anziché telematica. Un argomento ermeneutico in tal senso è offerto dall’art. 6 ter CAD, che consente di utilizzare il pubblico elenco di fiducia denominato “Indice dei domicili digitali della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi” (attuale denominazione del tradizionale registro IPA), per effettuare «le comunicazioni e per lo scambio di informazioni e per l’invio di documenti a tutti gli effetti di legge tra le pubbliche amministrazioni, i gestori di pubblici servizi e i privati». Per favorire il rispetto di preminenti principi di rango costituzionale, non si può escludere che tra i “documenti” che si possono scambiare “ad ogni effetto di legge” per il tramite del suddetto indirizzo, possano essere ricompresi, in via interpretativa, gli atti giudiziari da notificare.

6. Riflessioni conclusive. Processo e norma.

Non si pretende che la soluzione interpretativa prospettata possa risolvere le incertezze e dissolvere le dispute. Si tratta di un’esercitazione a carattere prevalentemente (se non esclusivamente) teorico, destinata ad avere scarsa rilevanza sul piano concreto. È infatti fin troppo evidente che per l’operatore del diritto, che sia abituato a navigare tra le insidie del processo e ad evitare i trabocchetti di cui esso è disseminato, sarà sufficiente conoscere i rischi della notifica telematica per riesumare senza esitazione i tradizionali e più sicuri metodi della notifica cartacea, accollandosi i costi e gli oneri corrispondenti, pur di evitare le minacce che altrimenti incomberebbero sull’ammissibilità o sulla speditezza della propria azione.
Rimane da chiedere quale altra utilità concreta possa giustificare una così faticosa esegesi della normativa in esame, che riguarda un tema che non incide direttamente sui principi generali dell’ordinamento, ma si riferisce all’applicazione di una marginale regola di procedura, inserita in una normativa processuale in evoluzione. In realtà, un’attenta riflessione fa emergere una ragione più profonda, che va oltre i limiti dei problemi operativi e sconfina sul piano del metodo.
È verosimile che neppure l’ignoto autore della novella legislativa che ha originato le problematiche in esame, sospettasse che il proprio intervento fosse gravido di tante conseguenze di carattere applicativo. È probabile che con l’aggiunta delle parole «comma 6» nel testo dell’art. 16 ter del d.l. 179/2012, effettuata nell’ambito del maxi-emendamento introdotto all’ultim’ora nella fase di conversione del d.l. 50/2014, egli volesse aggiungere un piccolo tassello al corso di formazione del processo telematico, separando le pec destinate alla corrispondenza ordinaria da quelle dedicate alle notifiche degli atti giudiziari. A tal fine, egli ha inteso cogliere “al volo” l’occasione offerta dall’approvazione di una legge che, all’epoca, veniva salutata come una grande riforma della pubblica amministrazione e del sistema giudiziario.
L’esito non esattamente propizio di tale iniziativa non può essere archiviato come un semplice incidente di percorso, ma dovrebbe far riflettere sulla bontà di certe tecniche legislative, che consistono nel progressivo adattamento della normativa vigente mediante una continuativa attività di approvazione e soppressione di norme variamente disperse e la loro perenne modificazione a mezzo di interpolazioni e glosse. Come la fattispecie in esame dimostra ampiamente, questa tecnica non solo costringe l’interprete a procedere ad una incessante ricostruzione del sistema in atto, ma rischia anche di generare incertezze e vuoti normativi.
I padri del processo hanno insegnato che le norme di procedura realizzano un complesso e delicato equilibrio; esse devono essere chiare, semplici e ragionevoli, in modo da stabilire regole certe ed affidabili, che consentano di tutelare in modo efficace le posizioni giuridiche riconosciute dall’ordinamento. Il passaggio al processo telematico rappresenta una grande opportunità, che deve essere sfruttata con rigore e competenza e non può essere affidata ad interventi frettolosi e poco meditati.
Certo, la rapidità del progresso tecnologico e l’esigenza di procedere alla radicale trasformazione degli strumenti processuali, hanno richiesto una fase di graduale sperimentazione, che può aver giustificato la progressiva implementazione delle metodologie e frequenti modifiche disciplinari. Sembra tuttavia che questo fenomeno si sia spinto troppo avanti ed abbia prodotto una eccessiva frammentazione della normativa. Si impone quindi una complessiva riorganizzazione della materia, che offra agli operatori giuridici un quadro di riferimento più preciso ed organico.
La disciplina delle notificazioni costituisce un settore sufficientemente circoscritto, che si presta ad una complessiva revisione, così da pervenire ad un testo di legge completo ed omogeneo, che garantisca certezza, efficienza e sicurezza. Si potrebbe trattare peraltro di un primo passo, capace di stimolare ulteriori riflessioni sul più ampio tema del processo telematico. In questa prospettiva, non sembra fuori luogo accennare a due tematiche di rilevante portata, che potrebbero interessare un legislatore illuminato e previdente e che potrebbero apportare rapidi e significativi progressi al sistema giurisdizionale.
Il primo punto si riferisce all’opportunità di conservare distinti strumenti tecnologici per ciascuna tipologia di processo (civile, amministrativo, tributario, contabile), ciascuno contraddistinto da diverse regole tecniche, da diverse piattaforme e da diversi metodi di collegamento e di trasmissione. Tali differenze generano rilevanti difficoltà operative e non sembrano giustificate dalle specificità dei singoli sistemi giurisdizionali, essendo sostanzialmente identica la tipologia degli atti che interessano le distinte procedure (ricorsi, mandati, memorie, documenti probatori, ordinanze, sentenze, etc…).
Il secondo punto attiene alla possibilità di rinnovare il sistema delle udienze, introducendo sistemi di comunicazione a distanza. La video-conferenza rappresenta ormai uno strumento sempre più diffuso nel mondo della comunicazione, della didattica e degli affari; le misure di “distanziamento sociale” che caratterizzano l’attuale periodo di emergenza sanitaria ne sviluppano in modo esponenziale l’applicazione e le potenzialità.
Sembra ormai maturo il momento per introdurre tale tecnologia nel processo, nel rispetto di adeguate norme di sicurezza e nei limiti consentiti dalla natura dell’attività da espletare. Una simile misura, che appare relativamente semplice ed appartiene agli odierni orizzonti, sarebbe capace di produrre enormi economie, con straordinarie ricadute anche sulle relazioni sociali e sugli stili di vita.

Alessandro De Stefano

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[1] Nel testo attualmente vigente, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 46, comma 1, lett. a), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, la norma così recita: «L’avvocato […], munito di procura alle liti a norma dell’art. 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’art. 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890 ovvero a mezzo della posta elettronica certificata, salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente».
[2] L’art. 3, comma 3 bis, della l. 53/1993, nel testo introdotto dall’art. 25, comma 3, lett. b), l. n. 183 del 2011, disponeva che: «La notifica è effettuata a mezzo della posta elettronica certificata solo se l’indirizzo del destinatario risulta da pubblici elenchi. Il notificante procede con le modalità previste dall’articolo 149-bis del codice di procedura civile, in quanto compatibili, specificando nella relazione di notificazione il numero di registro cronologico di cui all’articolo 8».
[3] La norma disponeva che: «i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), provvedono ad istituire e pubblicare nell’Indice dei domicili digitali delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi almeno una casella di posta elettronica certificata per ciascun registro di protocollo».
I soggetti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 2 sono rappresentati:
a) dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, (e cioè «tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300», ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
b) dai gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse.
[4] La tenuta dell’indice era originariamente affidato al Centro Nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione (CNIPA). A seguito di successive modifiche della norma, introdotte dall’art. 40, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, dall’art. 6, comma 1, lett. d bis), d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, la tenuta dell’indice (ridenominato “indice degli indirizzi della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi”) è stato affidato a DigitPA.
L’art. 57 bis del CAD è stato quindi abrogato, a decorrere dal 14 settembre 2016, dall’art. 64, comma 1, lett. j), d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179. Contestualmente, l’art. 7, comma 2, dello stesso d.lgs. 179/2016, ha introdotto nel CAD l’art. 6 ter, successivamente modificato dall’art. 9, comma 1, lett. b), d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, che disciplina «il pubblico elenco di fiducia denominato “Indice dei domicili digitali della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi”, nel quale sono indicati i domicili digitali da utilizzare per le comunicazioni e per lo scambio di informazioni e per l’invio di documenti a tutti gli effetti di legge tra le pubbliche amministrazioni, i gestori di pubblici servizi e i privati». La tenuta di tale indice è affidata all’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID), che può utilizzare a tal fine elenchi e repertori già formati dalle amministrazioni pubbliche.
[5] La norma così dispone: «La notificazione con modalità telematica si esegue a mezzo di posta elettronica certificata all’indirizzo risultante da pubblici elenchi, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. La notificazione può essere eseguita esclusivamente utilizzando un indirizzo di posta elettronica certificata del notificante risultante da pubblici elenchi».
[6] Nel testo sostituito dall’ art. 66, comma 5, d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217 ed attualmente vigente, l’art. 16 ter così dispone: «A decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa, contabile e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 6-bis, 6-quater e 62 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, dall’articolo 16, comma 12, del presente decreto, dall’articolo 16, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal Ministero della giustizia».
I registri pubblici così individuati sono:
a) l’indice nazionale dei domicili digitali delle imprese e dei professionisti (INI-PEC), oggi disciplinato dall’art. 6 bis del CAD;
b) l’indice nazionale dei domicili digitali delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato, non tenuti all’iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese, oggi disciplinato dall’art. 6 quater del CAD;
c) l’ormai noto elenco degli indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 16, comma 8, del d.l. 179/2012;
d) il registro delle imprese, a cui le imprese costituite in forma societaria sono tenute a comunicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata al momento della domanda di iscrizione, ai sensi dell’art. 16, comma 6, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 28 gennaio 2009, n. 2.
e) il registro generale degli indirizzi elettronici (RE.G.IND.E.), gestito dal Ministero della Giustizia, regolamentato dal d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2, del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 febbraio 2010, n.24.
[7] La norma, come modificata dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, così recita: «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, qualora non abbiano provveduto ai sensi dell’articolo 47, comma 3, lettera a), del Codice dell’Amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, istituiscono una casella di posta certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6 per ciascun registro di protocollo e ne danno comunicazione al Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, che provvede alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e si deve provvedere nell’ambito delle risorse disponibili».
Il registro è accessibile dal Portale dei Servizi Telematici (http://pst.giustizia.it/PST/).
[8] Afferma al riguardo il Tar Sicilia – sede di Catania – con sentenza del Sez. I, 11-06-2019, n. 1426: «È di tutta evidenza come il contegno omissivo serbato dall’Amministrazione rispetto all’obbligo di comunicazione dell’indirizzo PEC sancito dalla predetta norma, pur non precludendo radicalmente la notifica dell’atto processuale (residualmente possibile, infatti, mediante le tradizionali modalità cartacee), vanifichi il raggiungimento degli obiettivi di digitalizzazione della giustizia posti dal legislatore, rispetto ai quali la telematizzazione delle comunicazioni funge da fattore trainante. Una tale inerzia […], non potendo trovare ammissibile giustificazione in ragioni di carattere organizzativo, si riverbera d’altra parte negativamente sulla generalità degli operatori del processo amministrativo. Costoro, che prima della novella del 2014 avrebbero potuto comunque giovarsi di una modalità di comunicazione telematica rappresentata dalla notifica presso l’indirizzo PEC estratto dal registro IPA, attualmente, in caso di inerzia della PA nella comunicazione dell’indirizzo ex art. 16, co. 12, cit., potranno ricorrere esclusivamente alle tradizionali modalità di notifica cartacee, con un aggravio in termini materiali ed economici e in spregio alla normativa vigente e in particolare all’art. 16, comma 12, del D.Lgs. n. 179 del 2012».
[9] Cfr. Atto Senato n. 1464 – XVII legislatura, consultabile all’indirizzo web: http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44347.htm.
[10] Emblematico il caso dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale (INPS), che non risulta iscritto nel registro di cui all’art. 12, comma 8, del d.l. n. 179/2012. Alcune Direzioni Provinciali “virtuose” accettano la notifica effettuata per via telematica al registro IPA; altre preferiscono ignorare gli atti così notificati ed omettono di costituirsi in giudizio.
[11] Cfr. Cass., ord. 09 maggio 2018, n. 11154, e Cass., ord. 09 giugno 2017, n. 14523, riferite entrambe ad ipotesi di notifiche effettuate ad indirizzo di posta elettronica certificata istituzionale dell’Avvocatura dello Stato, diverso da quello risultante dal Reginde.
[12] Nella giurisprudenza di merito, un isolato orientamento contrario è espresso dalla sentenza del Tribunale di Milano dell’ 8 dicembre 2016, n. 33200. Tale pronuncia ha ammesso la validità della notifica eseguita ad un indirizzo risultante dal registro IPA secondo un principio di parità delle parti. Essa osserva che, mentre una parte privata che comunica il proprio indirizzo pec è sempre tenuto a rispettare tale domiciliazione, la P.A. potrebbe sottrarsi alla notifica telematica comunicando la propria pec solo al registro IPA e non pure a quello tenuto dal Ministero della Giustizia.
[13] Cass., Sez. Unite, 14916 del 20 luglio 2016, n. 14916. In senso analogo, Cass., sentenza 9 marzo 2018, n. 5663; Cass., ord. 11154/2018, cit.
[14] T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 3360. Nello stesso senso, T.A.R. Calabria, sede di Reggio Calabria, 11 aprile 2019, n. 223; Id., 26 novembre 2018, n. 702; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 20 febbraio 2019, n. 177; Id., 27 luglio 2018, n. 508; T.A.R. Liguria, Sez. II, 25 settembre 2018, n. 742.
[15] T.A.R. Lazio, sede di Roma, Sez. II bis, 19 febbraio 2019, n. 2249. In senso analogo, T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. I, 22 ottobre 2018, n. 6129; T.A.R. Lombardia, sede di Brescia, sentenza 26 febbraio 2018, n. 234; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza 5 febbraio 2018, n. 28; T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. IV, 24 ottobre 2016, n. 1950; T.R.G.A. Trento, 15 febbraio 2016 n. 86.
[16] Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2019, n. 7170; Id., sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5891; Cons. giust. amm. Sicilia, 16 luglio 2018, n. 423; Id., sentenza 12 aprile 2018, n. 217; T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. II, 07 febbraio 2020, n. 597; Tar Sicilia, sede di Palermo, 22 gennaio 2018, n. 179; Id., 1° dicembre 2017, n. 2779; Tar Molise, 13 novembre 2017, n. 420.
[17] Cons. Stato, sez. V, sentenza 10 dicembre 2018, n. 7026. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, sentenza 27 febbraio 2019, n. 1379.

La riduzione dell’adeguamento automatico dei trattamenti previdenziali nel nuovo contesto macro-economico

La gravissima crisi originata dall’emergenza epidemica ha già determinato un netto spartiacque tra il passato ed il futuro. È assai diffusa la consapevolezza che nulla sarà più come prima. Le previsioni ed i timori si rincorrono; si rafforza insieme la volontà di far fronte comune contro le avversità per preparare una nuova fase di ricostruzione, animata da un rinnovato senso di solidarietà e ispirata dagli ideali della giustizia sociale.

La nebulosità della situazione non consente ovviamente di formulare esatte previsioni e precise strategie. Come sempre, le opinioni oscillano tra le visioni catastrofiche di chi delinea scenari di tipo post-bellico e le speranze di chi prevede una ripresa vivace, sostenuta dall’intervento pubblico e capace di correggere gli errori del passato. L’ incertezze sugli esiti non può comunque distogliere da un’analisi lucida della situazione attuale e delle prospettive più verosimili, che consenta di adottare rapidamente le soluzioni d’urgenza che possano meglio fronteggiare i pericoli incombenti e che possano efficacemente garantire la migliore tutela di tutti gli strati sociali.

Molte voci si sono giustamente levate a favore degli interessi delle imprese, delle famiglie e dei lavoratori. Si richiedono correttamente consistenti finanziamenti a favore delle attività produttive, tutele per l’occupazione ed i salari, sussidi per i figli. Nell’ottica di unità e di solidarietà che è invocata dalla parte più nobile della politica e della società civile, merita di trovare adeguato spazio anche il tema della protezione della fascia della popolazione più debole: la fascia delle persone anziane, che non sono normalmente in grado di procurarsi nuove risorse economiche e che affidano la propria sussistenza al proprio reddito da pensione, maturato nel corso dell’intera vita lavorativa in base ai canoni del vigente sistema previdenziale. Per questa categoria, non occorre nessuna forma di incentivazione, ma si pone esclusivamente il problema del mantenimento delle pregresse condizioni di vita. Eppure, questa possibilità è seriamente minacciata, per effetto delle leggi economiche da un lato e delle vigenti disposizioni normative da un altro.

Tra i lineamenti della nuova fase, si possono ragionevolmente intravedere i sintomi di una pesante inflazione. Qualsiasi visione si voglia assumere in merito alle prospettive future, è difficile credere che l’economia reale non subirà comunque le conseguenze della crisi e che l’esigenza di recuperare adeguati margini di utile non si tradurrà in un corrispondente aumento dei prezzi. A non diversi esiti condurrebbe la massiccia immissione di liquidità che da più parti si invoca e si promette, in considerazione dell’eccezionalità della situazione economica ed in deroga al patto di stabilità: l’aumento della moneta in circolazione costituisce anch’essa naturale alimento di tensioni inflazionistiche.

Si può dunque ragionevolmente temere che il potere di acquisto della moneta non farà eccezione alla regola generale, secondo cui “nulla sarà più come prima”. Al contrario, come spesso è avvenuto nella storia, esso potrà rappresentare il più rilevante segno di discontinuità rispetto al passato.

Come è noto, l’inflazione rappresenta un elemento di diseguaglianza, perché altera l’equilibrio dei rapporti economici. Essa arreca pregiudizio ai titolari di redditi fissi, che continueranno a percepire nel tempo una quantità di denaro con un uguale valore nominale ed un valore reale progressivamente minore, ed avvantaggia i debitori, che adempiono alle proprie obbligazioni con moneta di uguale importo e di minore utilità di scambio. Ovviamente, questi effetti perversi assumono una rilevanza crescente con l’aumento delle tensioni inflazionistiche: più l’inflazione aumenta, più si aggravano le disuguaglianze e le sperequazioni cui essa dà luogo. I meccanismi di indicizzazione tendono a rimediare a questa sperequazione ed a ricostruire, almeno in parte, gli equilibri alterati.

Alla luce di queste considerazioni, meritano una nuova valutazione le misure che sono state adottate nell’ultimo ventennio, con intensità crescente, per contenere le spese del sistema previdenziale. In particolare, nel nuovo scenario macro-economico, che si preannuncia a seguito della crisi, assumono una luce ed un significato totalmente nuovi le vigenti disposizioni, che prevedono la riduzione dell’adeguamento delle pensioni al diminuito valore della moneta.

Occorre considerare, a tal riguardo, che l’art. 34 della l. 23 dicembre 1998, n. 388, aveva introdotto un meccanismo di sicurezza a tutela della categoria naturalmente “debole” degli ex-lavoratori, prevedendo la rivalutazione delle pensioni per ogni singolo beneficiario in funzione dell’importo complessivo dei trattamenti corrisposti. Secondo la Corte Costituzionale, tale adeguamento «costituisce uno strumento tecnico teso a salvaguardare le pensioni dall’erosione del potere di acquisto causata dall’inflazione, anche dopo il collocamento a riposo (sentenza n. 70 del 2015, punto 8 del Considerato in diritto, che cita, in proposito, la sentenza n. 26 del 1980), [e] si prefigge di assicurare il rispetto nel tempo dei principi di adeguatezza e di proporzionalità dei trattamenti di quiescenza» (ex plurimis, sentenze n. 70 del 2015 e n. 208 del 2014)» (Corte Cost., n. 250/2017).

Tuttavia, le regole sulla indicizzazione non godono di copertura costituzionale e devono essere bilanciate con altri principi fondamentali dell’ordinamento, come quello dell’equilibrio di bilancio introdotto dall’art. 1, comma 1, della l. cost. 20 aprile 2012, n. 1. Ciò ha giustificato l’adozione di varie disposizioni di leggi che hanno comportato una costante falcidia del potere di acquisto delle pensioni di importo superiore ai minimi, con un’incidenza progressivamente maggiore al crescere del trattamento. A ciò si sono talvolta sommati i “tagli” dei trattamenti previdenziali, che sono stati imposti con differenti norme e sotto diverse qualificazioni.

Prima l’art. 69, primo comma, della l. 23 dicembre 2000, n. 388, ha introdotto una limitazione di carattere generale alla rivalutazione, riducendola al 90% per le fasce comprese tra tre e cinque volte il trattamento minimo INPS ed al 75% per le fasce superiori; successivamente, tali limiti sono stati ulteriormente ridotti con numerose norme di durata temporanea, la cui efficacia è stata puntualmente rinnovata alla scadenza (art. 18, comma 3, d.l. 98/2011; art. 18, comma 3, d.l. 98/2011; art. 1, comma 483, l. 147/2013; art. 1, comma 286, l. 208/2015). In questo modo, negli ultimi anni il “blocco” o la “riduzione” dell’adeguamento automatico delle pensioni all’aumentato costo della vita ha assunto un sempre più marcato carattere di politica economica, volto a favorire il contenimento della spesa previdenziale. Reciprocamente, il trattamento previdenziale sta progressivamente smarrendo la sua natura di “retribuzione differita” ed il suo intimo legame con la qualità e la quantità del lavoro svolto nel periodo di impiego, fino ad assumere (quanto meno in versione volgare) gli aspetti tipici di un sussidio a carico dello Stato.

La Corte Costituzionale ha normalmente assecondato questa tendenza, nell’ottica del contemperamento degli opposti interessi. Con la sua ultima sentenza del 1° dicembre 2017, n. 250, che riassume i principi già enunciati dalla pregressa giurisprudenza (cfr., tra le altre, Corte Cost., 70/2015 e 173/2016), Essa ha affermato che le esigenze della finanza pubblica si possono conciliare con i principi di adeguatezza e di proporzionalità dei trattamenti pensionistici, attraverso «un sacrificio parziale e temporaneo dell’interesse dei pensionati a tutelare il potere di acquisto dei propri trattamenti». In definitiva, «il cardine intorno a cui devono ruotare le scelte del legislatore nella materia pensionistica» è rappresentato dal criterio della «ragionevolezza», il quale «assurge, per questa sua centralità, a principio di sistema».

L’ultima riduzione delle indicizzazioni è stato disposto, in continuità con i precedenti interventi e per la durata di tre anni, con l’art. 1, comma 260, della l. 31 dicembre 2018, n. 145 (legge di bilancio 2019). Si tratta di una norma contenuta in un maxi-emendamento governativo di complessivi 1.143 commi, che le competenti Commissioni parlamentari non hanno avuto la possibilità di esaminare e che è stato approvato dai due rami del Parlamento con sommaria discussione e previa presentazione di mozione di fiducia. Si è trattato del principale (se non unico) strumento di finanziamento delle maggiori spese di oltre 10 miliardi di euro previste dalla legge finanziaria per reddito di cittadinanza e pensionamenti anticipati.

Essa prevede che per il periodo 2019-2021 l’indicizzazione sia assicurata in misura piena per le sole pensioni pari o inferiori a tre volte il trattamento minimo INPS; sia ridotta in misura progressivamente crescente (dal 97% al 45%) per fasce pensionistiche definite tra gli importi superiori a quattro volte e pari o inferiori a nove volte a tale minimo; sia fissata nella misura del 40% per i trattamenti superiori al minimo. Secondo la relazione tecnica di accompagnamento della legge finanziaria, la norma si propone di realizzare un risparmio di spesa, al netto degli effetti fiscali, pari ad 253 milioni di euro per il primo anno, a 745 per il secondo e ad 1.228 per il terzo. Questi effetti si rifletteranno anche sulla spesa degli anni successivi, avendo carattere permanente e progressivamente crescente: infatti, le pensioni rimarranno definitivamente fissate nel minore importo determinato dall’applicazione di indici di rivalutazione ridotti, ed i successivi adeguamenti saranno calcolati su questa base inferiore.

Gli echi di questa disposizione non si sono ancora spenti. Sul tema pende un vasto contenzioso dinanzi ai giudici di merito ed un giudizio di costituzionalità dinanzi alla Corte Costituzionale, promosso in via incidentale dal Tribunale di Milano – Giudice del Lavoro – con ordinanza del 20 gennaio 2020 e rubricato con il n. 46 del 2020.

Le problematiche tradizionalmente originate da queste forme di politica economica devono considerarsi però alle spalle. Esse fanno riferimento ad un sistema governato dalle regole dell’equilibrio di bilancio e ad un regime economico di sostanziale stabilità monetaria. In questo contesto, occorreva stabilire se e fino a qual punto fosse consentito assoggettare la fascia sociale “debole” dei lavoratori-pensionati ad una continua e progressiva erosione del proprio reddito reale, seguendo una linea di inclinazione che poteva considerarsi pur sempre moderata e sostenibile.

Al giorno d’oggi, le tematiche sono radicalmente cambiate. Occorre chiedersi quale effetto la normativa attualmente vigente è idonea a produrre nel contesto radicalmente diverso che si può ragionevolmente figurare dopo l’uscita dal tunnel originato dalla crisi epidemica. Occorre quindi chiedere quale impatto il blocco così istituito sarà in grado di produrre nei nuovi scenari macro-economici, che saranno verosimilmente caratterizzati da un processo di svalutazione della moneta assai più consistente di quello registrato negli anni precedenti.

Questo interrogativo suscita una sfida immediata per il legislatore. Occorre infatti verificare se la suddetta normativa possa resistere nella tempesta monetaria che è lecito attendersi nella fase post-epidemica, secondo le comuni regole economiche. Dalla soluzione che si intenderà fornire a questo interrogativo, potranno derivare risposte non equivoche non solo sul significato e sulla portata di quelle disposizioni, ma anche sul vero senso degli appelli alla solidarietà che oggi riecheggiano al fine di incoraggiare la ripresa socio-economica del Paese.

Dal riesame che un legislatore saggio e previdente dovesse operare, potrà emergere che l’attuale blocco della rivalutazione delle pensioni sia stato pensato e voluto solo ed esclusivamente nell’ottica di una compressione bilanciata, proporzionata e temporanea degli interessi dei pensionati, in una situazione di sostanziale equilibrio del sistema economico ed in funzione del contingente interesse a finanziare reddito di cittadinanza e pensionamenti anticipati. In questa prospettiva, la norma non dovrebbe resistere, e dovrebbe essere perciò senza indugio abrogata, in un quadro radicalmente diverso, caratterizzato da un improvviso e contingente fenomeno inflattivo, nel quale potrebbe produrre effetti devastanti sulla capacità economia delle categorie più deboli. Ciò consentirebbe di ricostituire le pre-condizioni necessarie per affrontare con rinnovato impegno collettivo le sfide dell’auspicata ripresa, affrancando la categoria dei pensionati dalla condizione di emarginazione in cui sono attualmente confinati ed eliminando i fattori per i quali i costi della crisi possano essere accollate ingiustamente su alcune particolari categorie sociali. Oltre tutto, tale soluzione risponderebbe all’esigenza di non deprimere eccessivamente il livello della domanda nella fase della ripresa, come certamente avverrebbe qualora milioni di pensionati fossero privati della propria attuale (e già largamente decurtata) capacità economica.

Se invece si ritenesse che la norma sul blocco, approvata a scatola chiusa dal Parlamento nell’ambito della manovra finanziaria per l’anno 2019, possa continuare ad esplicare i propri effetti anche nei nuovi scenari, si svelerebbe il consapevole intento del legislatore di utilizzare la crisi come la fortunata occasione per fare definitivamente i conti con gli oneri del sistema previdenziale, riducendo drasticamente l’incidenza della spesa pensionistica sui bilanci pubblici e scaricando sulla categoria dei pensionati i più pesanti effetti della prevedibile inflazione monetaria. Ciò però significherebbe che i proclami all’unità ed alla solidarietà ai fini della ricostruzione si tradurrebbero in parole vacue, perché comporterebbe che dall’auspicata ripresa siano tagliati fuori gli strati più deboli e vulnerabili, che sarebbero esposti a condizioni di vita sempre più precarie, nello stesso momento in cui l’incalzare degli anni aggrava i propri bisogni e le proprie necessità.

Nella sventurata ipotesi in cui dovesse prevalere quest’ultima linea, una seconda sfida sarebbe affidata ai giudici, che sono già chiamati a pronunciarsi sulla legittimità della normativa vigente nei vari giudizi dinanzi a sé. Se, nell’inerzia del legislatore, il predetto art. 1, comma 260, della l. n. 145 del 2018 proiettasse i propri effetti anche sul “dopo-coronavirus”, il suo significato sarebbe profondamente alterato, rispetto a quello posseduto nel quadro economico “pre-crisi”: non si tratterebbe solo di un’equa ripartizione di sacrifici ed oneri, per rendere compatibile il quadro degli interventi con le esigenze di bilancio, ma si configurerebbe piuttosto una norma altamente aleatoria, diretta ad esporre la categoria dei pensionati a qualsiasi incertezza derivante dal mutamento degli equilibri del sistema macro-economico. In questa prospettiva, non resta che augurare che la Corte Costituzionale voglia attentamente valutare se questi reconditi significati e questi possibili effetti rispettino il requisito della “ragionevolezza” che la norma in questione dovrebbe possedere, alla stregua della sua pregressa giurisprudenza.

ALESSANDRO DE STEFANO

La imputabilità interna della violazione del diritto europeo

Con sentenza del 30 ottobre 2018, n. 27690 (che può leggersi sul sito web della Cassazione all’indirizzo www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20181030/snciv@s10@a2018@n27690@tS.clean.pdf) la Corte Suprema ha affrontato una interessante questione relativa alla responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo. Ne riproduciamo di seguito le massime, per riportare un articolo dell’avv. M. FIORILLI che, traendo spunto dal caso deciso, esamina le complesse problematiche che derivano dal processo di integrazione tra l’ordinamento europeo e quello nazionale.

 

Corte di Cassazione – Prima Sezione Civile – 30 ottobre 2018, n. 27690. Pres. Sambito – Rel. ed est. Mercolino – P.G. Cardino (concl. difformi) (Conferma Corte di Appello di Roma, 25 marzo 2016, n. 1986).

RESPONSABILITÀ CIVILE – AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – IN GENERE – Omessa modifica della legge nazionale contraria al diritto comunitario – Illecito civile ascrivibile allo Stato – Azione risarcitoria – Decisione del giudice di ultimo grado – Efficacia preclusiva del giudicato – Esclusione (1)

RESPONSABILITÀ CIVILE – AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – IN GENERE – Omessa modifica della legge nazionale contraria al diritto comunitario – Illecito civile ascrivibile allo Stato – Azione risarcitoria – “Causa petendi” – Violazione manifesta del diritto comunitario – Caratteri – Fattispecie (2)

Nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore, anche quando la lesione dei diritti del danneggiato sia stata determinata dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, non opera alcuna preclusione per effetto del giudicato formatosi con tale pronuncia, poiché il principio della responsabilità dello Stato per la violazione dell’ordinamento giuridico comunitario impone il risarcimento del pregiudizio arrecato, ma non la revisione della decisione giurisdizionale che lo ha causato.

Nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore per l’omessa modifica della legge nazionale incompatibile con le norme comunitarie, la “causa petendi” della pretesa può essere individuata anche in una violazione manifesta del diritto comunitario, che sia stata consumata dal giudice nazionale mediante l’attribuzione di una portata chiaramente erronea ad una norma comunitaria di diritto sostanziale o procedurale o mediante l’interpretazione del diritto nazionale in modo tale da condurre ad un risultato contrario al diritto comunitario; tale violazione deve riguardare una norma sufficientemente chiara e precisa e deve rivestire carattere d’intenzionalità o comunque d’inescusabilità, eventualmente testimoniato dall’inosservanza dello obbligo del rinvio pregiudiziale o dalla manifesta ignoranza della giurisprudenza comunitaria. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva condannato lo Stato italiano per l’omessa modifica di una norma nazionale contraria al diritto comunitario e applicata dal giudice di ultima istanza, ritenendo non operante il termine decadenziale ex art. 4, comma 2, della l. n. 117 del 1988, in tema di responsabilità dello Stato per gli atti dolosi o gravemente colposi commessi dal magistrato).

Riferimenti normativi: art. 2043 c.c.; art. 324 c.p.c.; artt. 2 ed 4, comma 2, l. 13 aprile 1988, n. 117.

 

LA IMPUTABILITÀ INTERNA

DELLA VIOLAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO

1. Premessa – 2. Il caso deciso – 3. Il sistema europeo di responsabilità per la violazione degli obblighi derivanti dai Trattati – 4. La imputazione interna della responsabilità unitaria dello Stato per la violazione del diritto europeo – 5. La imputazione al giudice della responsabilità civile nell’ordinamento integrato – 6. La responsabilità civile del legislatore nell’ordinamento integrato – 7. La responsabilità civile della amministrazione nell’ordinamento integrato – 8. La qualificazione giuridica del risarcimento

1. Premessa

La sentenza in rassegna esamina per la prima volta, con riferimento ad una norma di legge contraria ai principi in tema di ripetizione dell’indebito dettati della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E, il tema dei presupposti per la imputabilità interna della responsabilità per l’illecito europeo. Invero, secondo il diritto europeo vivente la responsabilità per la violazione del diritto europeo è ascrivibile allo Stato membro nella sua unitarietà, in guisa che non assume rilevanza l’individuazione dell’organo a cui l’illecito sia imputabile; tale distinzione assume tuttavia rilevanza per il diritto interno, perché incide sulla individuazione delle condizioni dell’azione risarcitoria.
Il tema è di rilevante interesse non solo teorico, ma soprattutto concreto, ed offre l’occasione per ripercorrere il percorso giurisprudenziale che ha riconosciuto al cittadino la tutela dei propri interessi riconosciuti a fronte dell’illecito europeo dello Stato membro.
L’imputazione interna per la violazione del diritto dell’Unione è disciplinata dall’ordinamento dello Stato membro in conformità al proprio ordinamento costituzionale. La sentenza in rassegna ha individuato nelle disposizioni della legge 13 aprile 1988, n. 117, i presupposti per la imputabilità dell’illecito europeo al giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale, e nella legge di ratifica dei Trattati europei il presupposto per l’imputabilità dell’illecito europeo al legislatore.

2. Il caso deciso

La fattispecie in esame è relativa ad una azione di risarcimento per il diniego di rimborso del sovraprezzo zucchero pagato dalla società attrice sull’acquisto di zuccheri. La domanda si è fondata sulla contrarietà del sovraprezzo alla disciplina comunitaria.
Invero, il tributo di cui si è chiesta la ripetizione era stato istituito dal provvedimento CIPE del 22 giugno 1968 n. 1195 [1] ed è stato dichiarato illegittimo dalla Corte di Giustizia con sentenza 21 maggio 1980 in causa C-73/74 [2]. Al fine di disciplinare il rimborso dei tributi indebitamente pagati, il legislatore ha quindi introdotto l’art. 19 del decreto legge 30 settembre 1982, n. 688, convertito nella legge 27 novembre 1982, n. 873; ma anche questa disposizione è stata dichiarata contraria all’ordinamento comunitario dalla Corte di Giustizia C.E. con sentenza 24 marzo 1988, in causa C-104/86 [3].
Ciò nonostante, con sentenza n. 1723/98, confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 23/02, la Corte di Appello di Roma ha respinto la domanda di rimborso proposta dalla società C.; e ciò in applicazione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/90 (legge comunitaria per il 1990) [4], come interpretato dalla giurisprudenza dominante, nel presupposto che: a) la Cassa Conguaglio Zucchero aveva dimostrato che il sovraprezzo costituiva parte integrante del prezzo dello zucchero; b) la società C. non aveva neppure dedotto di avere sopportato l’onere in proprio, in quanto utilizzatrice diretta dello zucchero; c) in qualità di intermediaria del prodotto, la società C. lo aveva presumibilmente rivenduto al prezzo fissato dal CIP.
Anche l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990 è stato oggetto di un procedimento di infrazione per non conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia, con sentenza 9 dicembre 2003, in causa C-129/00, ha accertato l’infrazione ed ha affermato che: «La Repubblica italiana, non avendo modificato l’articolo 29, secondo comma, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, intitolata: ”Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee (legge comunitaria per il 1990)”, che viene interpretato e applicato in sede amministrativa e da una parte significativa degli organi giurisdizionali – compresa la Corte Suprema di Cassazione – in modo tale da rendere l’esercizio del diritto al rimborso di tributi riscossi in violazione del diritto comunitario eccessivamente difficile per il contribuente, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del trattato CE».
A tal punto, un creditore della società C. ha proposto in via surrogatoria un’azione nei confronti del Governo Italiano per ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto del rigetto della istanza di rimborso, giusta il giudicato che si è formato sulla predetta sentenza n. 23/02 in applicazione dell’art. 29, secondo comma, l. n. 428/1990, contrario all’ordinamento europeo. La Presidenza del Consiglio ha eccepito l’inammissibilità dell’azione risarcitoria nel presupposto che la violazione del diritto europeo fosse da addebitare al giudice nazionale per inosservanza dell’obbligo di fornire un’interpretazione orientata della norma in contestazione, rappresentata dall’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990, introdotta nell’ordinamento italiano in sostituzione dell’art. 19 del decreto legge n. 628/1982 relativo alla disciplina del rimborso dell’indebito tributario, dichiarato non conforme ai principi sull’onere della prova dalla Corte di Giustizia con sentenza 24 marzo 1988 nella causa C-104/86. Da tale circostanza sarebbe derivata l’inammissibilità dell’azione risarcitoria, per il mancato rispetto delle condizioni e dei termini di decadenza fissati dalla legge n. 117 del 1988, che disciplina la responsabilità civile del giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale. La Presidenza del Consiglio ha sostenuto inoltre che il diritto al risarcimento sarebbe precluso dal giudicato formatosi sulla citata sentenza della Cassazione n. 23/02.
Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte, a conferma della decisione resa dalla Corte di Appello di Roma in data 25 marzo 2016 con il n. 1986, ha riconosciuto il diritto della società lesa al risarcimento del danno subito, disattendendo gli assunti difensivi della Presidenza del Consiglio. Quanto alla ritenuta inammissibilità dell’azione risarcitoria per effetto del giudicato formatosi sulla sentenza di rigetto della domanda di restituzione del tributo, la Cassazione non ha avuto alcuna difficoltà ad osservare che «nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore, anche quando la lesione dei diritti del danneggiato sia stata determinata dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, non opera alcuna preclusione per effetto del giudicato formatosi con tale pronuncia, poiché il principio della responsabilità dello Stato per la violazione dell’ordinamento giuridico comunitario impone il risarcimento del pregiudizio arrecato, ma non la revisione della decisione giurisdizionale che lo ha causato».
Con riguardo al tema della imputabilità della violazione, a cui specificamente si riferiscono le presenti note, la sentenza in esame ha scrutinato la motivazione della propria precedente decisione n. 23 del 2002, che aveva rigettato la domanda di ripetizione, sulla base dei principi europei sull’onere della prova in materia di rimborso di un indebito tributario, ed ha ritenuto che il tema della imputazione interna di tale responsabilità debba essere esaminato sotto il duplice e distinto profilo del livello europeo e di quello nazionale.
Invero, la sentenza del giudice nazionale che si ponga in contrasto con il diritto europeo può assumere un duplice rilievo: può costituire la fonte della responsabilità dello Stato membro nei confronti della Unione Europea per la violazione degli obblighi che gli fanno carico in base ai Trattati, o può rappresentare la fonte del danno subito dai singoli individui per violazione del diritto europeo e della conseguente azione risarcitoria dinanzi al giudice nazionale. Nel primo caso lo Stato va considerato nella sua interezza, perché la misura e le modalità di accertamento della responsabilità non differiscono in conseguenza della diversità dell’organo interno che sia responsabile della violazione; nel secondo caso, invece, le forme di risarcimento dipendono dall’individuazione dell’organo a cui la violazione è imputabile.
Già nelle cause riunite Brasserie du Pecheur e Facortame (5 giugno 1996, in cause C-46/93 e 48/93), la Corte di Lussemburgo aveva affermato che il principio della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, ha valore con riferimento a qualsiasi organo dello Stato membro che abbia dato origine alla trasgressione. Lo Stato, così come accade nell’ordinamento giuridico internazionale, è infatti considerato nella sua unitarietà, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo.
Le peculiarità della funzione costituzionale affidata all’organo ai fini della responsabilità civile rileva solo dal punto di vista dell’illecito di diritto interno, perché in questo caso la responsabilità è riconducibile all’organo. Per quanto concerne, invece, l’illecito comunitario il limite dato dalla peculiarità della funzione dell’organo non ha un fondamento logico-giuridico, in quanto, considerato dall’esterno, lo Stato rileva come unità e perché è del tutto irrilevante per il diritto europeo quale sia l’organo agente. Invero, mentre dal punto di vista della responsabilità di diritto interno le peculiarità della funzione costituiscono un limite della responsabilità stessa, dal punto di vista dell’illecito europeo questi aspetti restano irrilevanti, dal momento che nell’ordinamento europeo il soggetto agente si identifica non nell’organo, bensì nello Stato nella sua interezza.
La sentenza in rassegna, che correttamente è motivata con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, rappresenta altresì l’occasione per riesaminare il percorso giurisprudenziale che ha definito i fondamenti della responsabilità degli Stati membri sulla base del principio di “leale collaborazione”, per il quale essi devono adottare ogni misura interna di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’osservanza degli obblighi derivanti dai Trattati o conseguenti agli atti delle Istituzioni europee (art. 4 TUE).

3. Il sistema europeo di responsabilità per la violazione degli obblighi derivanti dai Trattati

È prioritario all’esame della responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo, richiamare il percorso giurisprudenziale che ha definito il rapporto tra l’ordinamento giuridico europeo e quello degli Stati membri.

3.1. Con la sentenza Van Gend en Loos del 5 febbraio 1963, in causa C-26/62, la Corte di Giustizia ha inaugurato un filone giurisprudenziale con cui – sulla scorta della prospettazione che la Comunità economica europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati membri hanno rinunciato, seppure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i suoi cittadini – sono stati dettati i principi fondanti del diritto della Unione e sono state evidenziate le peculiarità di un sistema che trova il proprio ubi consistam nei principi della prevalenza del diritto europeo e degli effetti diretti del diritto dell’Unione [5], nonché della conseguente peculiare relazione di complementarietà fra diritto interno e diritto dell’Unione. E ciò in quanto il diritto europeo, indipendentemente dalle norme emanate dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone obblighi ai singoli individui, attribuisce ad essi diritti soggettivi [6]. E tali diritti sorgono non solo quando il Trattato espressamente li menziona, ma anche quale costituiscono contropartita di precisi obblighi che il Trattato impone ai singoli, agli Stati membri ed alle Istituzioni comunitarie.
Con la sentenza Costa/Enel (15 luglio 1964, in causa C-6/64), la Corte di Giustizia ha rilevato che la integrazione nel diritto di ciascuno Stato membro di norme che promanano da fonti europee e, più in generale, lo spirito ed i termini del Trattato, hanno per corollario l’impossibilità degli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizioni di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale non è pertanto opponibile all’ordinamento stesso. Scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dai Trattati non potrebbe, in ragione della sua specifica natura, trovare un limite in un atto normativo interno, senza perdere il proprio carattere e senza che risulti scosso il fondamento giuridico della stessa Unione europea. Il trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell’ordinamento giuridico europeo, dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del Trattato, implica quindi una limitazione definitiva dei loro poteri sovrani.
L’obbligo imposto dal Trattato agli Stati membri, che non sia accompagnato da alcuna condizione né subordinato, nella sua esecuzione o nei suoi effetti, all’emanazione di alcun provvedimento da parte degli Stati o della Commissione, è giuridicamente perfetto. Di conseguenza esso è idoneo a produrre effetti diretti nei rapporti tra gli Stati membri e i loro cittadini. Un obbligo del genere è integrato nell’ordinamento giuridico degli Stati membri, ha valore imperativo per Essi e riguarda direttamente i loro cittadini, ai quali attribuisce diritti individuali che i giudici nazionali devono tutelare.
Il percorso interpretativo diretto ad affermare il principio della primauté del diritto europeo, è stato portato a compimento con la sentenza Simmenthal (sentenza del 9 marzo 1978, in causa C-106/67). Questa sentenza precisa che, in forza del principio della preminenza del diritto europeo, le disposizioni del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione del diritto interno degli Stati membri contrastante con la legislazione nazionale preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti diritti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri – di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi siano incompatibili con sentenze o con norme europee.
Se si riconoscesse una qualsiasi efficacia giuridica ad atti nazionali che invadono la sfera nella quale si esplica il potere legislativo della Unione, o che siano altrimenti incompatibili con il diritto europeo, equivarrebbe infatti a negare il carattere reale di impegni incondizionatamente ed inequivocabilmente assunti dagli Stati membri in forza del Trattato, mettendo così in pericolo le basi stesse della Unione europea. Il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto europeo, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza di propria iniziativa qualsiasi disposizione contraria della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

3.2. La portata del principio della responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo deve essere analizzato sulla base delle sentenze della Corte di Giustizia Francovich (sentenza 19 novembre 1991, in cause riunite C-6/90 e C-9/90) e Braserie du Pecheur e Facortame (sentenza 5 giugno 1996, in cause riunite C-46 /93 e 48/93).
Con la sentenza Francovich – resa in una fattispecie di mancata trasposizione di una direttiva priva di efficacia diretta, che impediva ai singoli di far valere dinanzi ai giudici nazionali i diritti ad essi conferiti da questa direttiva – si supera il principio della “infallibilità” del legislatore, che era sostanzialmente comune, sia pure con diversità di accenti, agli Stati membri [7]; si sancisce la responsabilità del legislatore per la mancata attuazione di una direttiva, e si riconosce espressamente tutela ai soggetti lesi dall’inadempimento. In tal modo si è completata la protezione ad essi indirettamente offerta dalla procedura di infrazione [8].
La Corte non si è limitata a lasciare al diritto nazionale di trarre tutte le conseguenze giuridiche della violazione della norma comunitaria, ma ha dichiarato che lo stesso diritto europeo impone allo Stato un obbligo risarcitorio nei confronti del singolo. La sentenza ha avuto il merito di aggiungere alla responsabilità esterna dello Stato (inadempimento europeo) anche una responsabilità interna (lesione di un diritto), mediante una relazione instaurata direttamente con i cittadini, che scavalca alla fine l’autorità nazionale.
Tuttavia, al principio stabilito dalla sentenza Francovich non si attribuiva ancora una valenza generale. Infatti, esso veniva riferito non già ad una qualsivoglia violazione del legislatore nazionale, ma solo alla specifica ipotesi del mancato recepimento di una direttiva nel termine assegnato, già censurato da una sentenza della Corte di Giustizia pronunciata in un procedimento di infrazione. Si poneva perciò il problema della applicabilità del principio ai casi di errato recepimento delle direttive e, più in generale, ai comportamenti omissivi del legislatore nazionale.
Sul punto, così argomenta la sentenza Francovich: «38. Se la responsabilità dello Stato è così imposta dal diritto comunitario, le condizioni per cui essa fa sorgere un diritto al risarcimento dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che è all’origine del danno provocato. 39. Qualora, come nel caso di specie, uno Stato membro violi l’obbligo, ad esso incombente in forza dell’art. 189, terzo comma, del Trattato (ora, art. 288, comma terzo, TFUE), di prendere tutti i provvedimenti necessari a conseguire il risultato prescritto da una direttiva, la piena efficacia di questa norma di diritto comunitario esige che sia riconosciuto un diritto al risarcimento ove ricorrano tre condizioni. 40. La prima di queste condizioni è che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione di diritti a favore dei singoli. La seconda condizione è che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Infine, la terza condizione è l’esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi». In difetto di tali concorrenti condizioni, doveva escludersi dunque che il cittadino potesse ottenere il ristoro del pregiudizio subito, quand’anche fosse riuscito a dimostrare che esso sia riferibile ad una situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e sia eziologicamente riconducibile ad una violazione del diritto europeo imputabile al legislatore nazionale [9].
Con la sentenza Brasserie de Pecheur e Factortame (5 giugno 1996, in cause riunite C-46 /93 e 48/93), la Corte ha ribadito il principio, mutuato dal diritto internazionale, dettato dalla sentenza Francovich, secondo il quale la responsabilità per la violazione degli impegni europei è imputabile allo Stato considerato nella sua unità, a prescindere dalla riconducibilità della violazione al potere legislativo, giudiziario o esecutivo.
È comunemente ammesso in diritto internazionale che questo principio, di natura consuetudinaria, rivesta un doppio significato. In primo luogo, esso significa che un fatto illecito é necessariamente attribuito allo Stato, e non all’organo statale che ne è l’autore. Infatti, solo lo Stato ha la qualità di soggetto di diritto internazionale, con esclusione dei suoi organi. A tale titolo, solo la sua responsabilità può essere implicata [10].
Questo principio non è estraneo al diritto europeo [11], né, del resto, al diritto nazionale. Infatti, il diritto europeo riconosce un solo responsabile (lo Stato), così come il ricorso per inadempimento conosce un solo convenuto (lo Stato). Ne consegue che il soggetto tenuto al risarcimento non è un organo determinato dello Stato, bensì lo Stato membro in quanto tale.
In secondo luogo, la regola dell’unitarietà dello Stato comporta che quest’ultimo è responsabile per i danni da esso causati mediante qualsiasi azione od omissione incompatibile con i suoi obblighi internazionali, qualunque sia l’autorità statale da cui tale azione od omissione deriva. A questo proposito, è interessante osservare che la responsabilità internazionale di uno Stato è già stata riconosciuta nel caso in cui il contenuto di una decisione giudiziaria definitiva non tenesse conto di obblighi internazionali dello Stato di cui trattasi.
La Corte ha aggiunto che questo deve valere a maggior ragione nell’ordinamento giuridico comunitario, in quanto un maggior interesse è prestato alla situazione giuridica dei singoli [12]. In tal modo la Corte ha inteso fare riferimento al principio dell’unitarietà dello Stato.
La responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo è, dunque, unitaria ed è fondata sull’inosservanza del principio di leale collaborazione, di cui all’art. 4, par. 3, TUE [13]. Con questa affermazione, la Corte non si basa più solo sul sistema del Trattato, ma anche sull’imperativo dell’applicazione uniforme del diritto europeo, nonché sull’utile ravvicinamento alle regole che disciplinano la responsabilità dello Stato nell’ordinamento giuridico internazionale.
Per quanto riguarda l’applicazione uniforme del diritto comunitario, la Corte ha dichiarato che «avuto riguardo alla fondamentale esigenza dell’ordinamento giuridico comunitario costituita dall’uniforme applicazione del diritto comunitario (…), l’obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalla violazione del diritto comunitario non può dipendere da norme interne sulla ripartizione delle competenze tra i poteri costituzionali» (punto 33). Non è in questione la validità dell’atto interno emanato dal singolo organo, ma la liceità dal punto di vista del diritto europeo della condotta tenuta dallo Stato, considerato nella sua unitarietà.
L’obbligo risarcitorio costituisce un principio fondamentale del diritto europeo, al pari del primato del diritto europeo e della sua efficacia diretta. Infatti, così come questi due principi, l’obbligo per lo Stato di risarcire i danni causati ai singoli dalla violazione del diritto europeo contribuisce a garantire la piena efficacia del diritto comunitario mediante una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti dei singoli che derivano dall’ordinamento giuridico comunitario.
Per di più, il principio della responsabilità dello Stato costituisce il necessario prolungamento del principio generale della tutela giurisdizionale effettiva o del “diritto al giudice”, la cui rilevanza è stata sottolineata dalla Corte e la cui portata è stata costantemente estesa nel corso di tutta la sua giurisprudenza.

3.3. Dopo il significativo insegnamento delle sentenze Francovich e Brasserie du Pecheur e Factortame circa la centralità del ruolo del singolo nel sistema di tutela dei diritti della Unione ed il conseguente obbligo per lo Stato di risarcire i danni ad esso derivanti da violazioni del diritto europeo, in presenza dell’idoneità della norma violata a conferire diritti ai singoli medesimi, nonché del nesso di causalità, con la sentenza 30 settembre 2003, in causa C-224/01, Köbler [14], la Corte di Giustizia ha sancito per la prima volta espressamente il principio della responsabilità dello Stato nei confronti dei singoli per effetto di atto imputabile ad un organo giurisdizionale di ultima istanza. Osserva la Corte: «Il principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili trova applicazione anche nell’ipotesi in cui la violazione di cui trattasi derivi da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, sempre che il giudice abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente, e sussistano le ulteriori condizioni della preordinazione o della norma violata a conferire diritti ai singoli e della preesistenza di un nesso causale diretto fra la violazione e il danno».
In questo caso la Corte fa ricorso alle argomentazioni utilizzate nelle sentenze Francovich e Brasserie di Pecheur e Factortame per sedare le preoccupazioni inerenti al temuto vulnus alla separazione dei poteri, all’indipendenza dei giudici e alla intangibilità del giudicato. Lo Stato, infatti, risponde nel suo complesso. Per il giudice comunitario non ha alcun rilievo la diretta responsabilità del magistrato che abbia disatteso od erroneamente applicato il diritto comunitario, perché è sempre e soltanto lo Stato nel suo complesso ad essere tenuto al risarcimento.

4. La imputazione interna della responsabilità unitaria dello Stato per la violazione del diritto europeo

La costruzione della responsabilità unitaria degli Stati membri operata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia conduce a ritenere che fra l’ordinamento europeo e quello interno non sussiste un rapporto di tipo gerarchico, nel senso che l’uno definisca i criteri di validità dell’altro, ma un diverso rapporto nel quale rilevano i comportamenti; e ciò in quanto l’integrazione fra gli ordinamenti non discende da una norma europea che condizioni la validità del diritto nazionale, ma dal riconoscimento dell’efficacia dell’ordinamento europeo quale fonte di diritto interno.
È nell’ambito delle norme del diritto nazionale che lo Stato è tenuto a ripartire le conseguenze del danno provocato dalla violazione della norma europea, fermo restando che le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali in materia di risarcimento del danno non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento [15]. Quindi, fermo restando che il pregiudizio patito dal singolo deve derivare da un cattivo esercizio dei poteri riconosciuti allo Stato dal diritto europeo primario o secondario, si deve verificare, in base alle norme interne del singolo Stato membro, a chi è imputabile la violazione.
Ne consegue che, se la lesione del diritto del singolo deriva da un provvedimento amministrativo o da una sentenza, la responsabilità della violazione del diritto comunitario deve essere addebitata allo Stato-amministrazione o allo Stato-giurisdizione: nel primo caso, perché l’Amministrazione non ha dato alla norma una applicazione o una interpretazione orientata al diritto europeo; per quanto riguarda il giudice, per non aver sollevato una questione pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, ancorché sussistesse il presupposto della necessità della “interpretazione dei Trattati” o della verifica della “validità e dell’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione”. Se, di contro, la lesione al diritto del singolo deriva da una legge o da un atto avente valore di legge, la responsabilità della violazione del diritto europeo (primario o secondario) dovrà essere addebitata allo Stato–legislatore.
Sebbene la responsabilità di tutti i soggetti pubblici sia il naturale corollario del principio di legalità, l’imputazione di tale responsabilità secondo il diritto interno, rilevante al fine della tutela dei diritti dei soggetti lesi dalla violazione del diritto europeo, presenta difficoltà oggettive nei casi di responsabilità derivante da provvedimento giurisdizionale (principio della intangibilità del giudicato) o dall’esercizio del potere legislativo (principio della libertà dei fini).

5. La imputazione al giudice della responsabilità civile nell’ordinamento integrato

5.1. L’Unione Europea, costituita con il diritto, si è sviluppata e consolidata essenzialmente mediante il diritto. Il giudice nazionale, avendo come compito quello di applicare il diritto, compreso il diritto europeo, assume incontestabilmente un ruolo essenziale nell’ordinamento giuridico europeo. La sua posizione costituzionale, all’incrocio di due diversi sistemi giuridici (nazionale e europeo), gli consente di fornire un rilevante contributo all’applicazione effettiva del diritto europeo e, in definitiva, allo sviluppo del processo di integrazione europea.
Invero, sia il primato del diritto europeo, sia la sua efficacia diretta, costituiscono innanzi tutto indicazioni vincolanti per i giudici nazionali. Infatti, in forza di questi due principi il giudice nazionale svolge al tempo stesso un ruolo di arbitro nell’ambito di un conflitto di norme – nazionali ed europee – e di tutore naturale dei diritti dei singoli che derivano dal diritto europeo.
Il compito del giudice nazionale si articola intorno ad un duplice obbligo: quello di fornire un’interpretazione ed un’applicazione del diritto interno che siano conformi alle esigenze del diritto europeo e, qualora una siffatta interpretazione conforme non sia possibile, quello di disapplicare le norme nazionali incompatibili con il diritto europeo, nonché, in mancanza di tale possibilità, di sollevare una questione di interpretazione del diritto europeo innanzi alla Corte di Giustizia (art. 267 TFUE). E ciò in quanto il Trattato ha posto l’obbligo di interpretazione conforme del diritto europeo primario (le disposizioni del Trattato) e derivato (in particolare, le direttive) [16]. L’obbligo degli Stati membri, previsto dall’art. 4 TUE, di adottare tutti i provvedimenti generali e particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi nazionali, ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali.
Sul punto, la giurisprudenza europea ha concluso che, nell’applicare il diritto nazionale, che sia fondato su disposizioni sia precedenti che successive all’emanazione di una direttiva, il giudice nazionale deve interpretarlo quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, al fine di conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e di conformarsi all’art. 249, terzo comma, del Trattato CE (ora, art. 288, terzo comma, TFUE) [17] [18]. I soli limiti che si impongono al giudice nazionale, nell’ambito di questo esercizio di interpretazione conforme, sono quelli di non imporre ad un singolo individuo un obbligo previsto da una direttiva non trasposta (art. 288 TFUE) e di non determinare o aggravare, sulla base della direttiva e in assenza di una legge emanata per la sua attuazione, la responsabilità penale di coloro che ne trasgrediscono le disposizioni [19].
Quanto all’obbligo di disapplicare il diritto nazionale incompatibile con il diritto comunitario, la Corte nella sentenza Simmenthal, basandosi sui principi dell’applicabilità diretta e del primato del diritto comunitario, ha posto il principio che «il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza (in .quanto organo di uno Stato membro), le disposizioni di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale» [20].
Da tale giurisprudenza si ricava che il giudice nazionale deve assicurare la tutela immediata dei diritti che ai singoli derivano dall’ordinamento europeo. Questa esigenza della immediatezza della tutela dei diritti conferita ai singoli dal diritto europeo, risponde ad un duplice obiettivo di effettività: effettività della tutela e, di conseguenza, effettività della norma giuridica stessa [21].
La sentenza del giudice può assumere un duplice rilievo: costituire la fonte della responsabilità dello Stato membro per la violazione degli obblighi derivanti a suo carico dalla appartenenza alla Unione Europea; ovvero costituire il mezzo per assicurare la piena tutela del diritto riconosciuto al singolo dal diritto europeo.
Il quesito al quale si deve dare risposta, nel caso di responsabilità dello Stato per l’illecito europeo nell’esercizio del potere giudiziario, è quindi se la norma interna applicata per la decisione della fattispecie concreta consentisse o meno una interpretazione orientata al diritto europeo. La lesione può essere verificata unicamente attraverso il puntuale esame della motivazione della sentenza in relazione alle risultanze istruttorie di causa, alla luce delle norme o dei principi europei applicabili nella fattispecie in giudizio. Nel caso di risposta positiva, la lesione del diritto europeo deve essere imputata al giudice; nel caso di risposta negativa al suddetto quesito, invece, la lesione del diritto europeo deve essere imputata al legislatore, per la violazione delle norme o dei principi europei che regolano la fattispecie controversa, commessa nell’esercizio della funzione legislativa.

5.2. In caso di violazione del diritto europeo nell’esercizio della funzione giurisdizionale, l’azione di responsabilità potrebbe trovare un limite nelle disposizioni dell’ordinamento dello Stato membro, che potrebbero escludere, in ipotesi, ogni azione risarcitoria per i danni causati ai singoli da una interpretazione delle norme di diritto o da una valutazione dei fatti e delle prove, o potrebbero limitare tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice. La limitazione di detta azione ai soli casi di dolo o di colpa grave del giudice, potrebbe risolversi in un’esenzione di fatto dello Stato da ogni responsabilità per la violazione del diritto europeo, poiché la nozione stessa di “colpa grave” non sarebbe lasciata alla libera valutazione del giudice chiamato a statuire su un’eventuale domanda di risarcimento dei danni causati da una decisione giurisdizionale, ma sarebbe rigorosamente delimitata dal legislatore nazionale, che enumererebbe preliminarmente – ed in modo tassativo – le ipotesi di colpa grave. Le nozioni di “colpa grave” e di “negligenza inescusabile” sarebbero interpretate da tale ultimo organo giurisdizionale come una «violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma» o come una lettura di essa «in termini contrastanti con ogni criterio logico»; il che condurrebbe, in pratica, al rigetto quasi sistematico delle denunce presentate contro lo Stato italiano.
Analoghe considerazioni potrebbero valere nei casi in cui l’azione fosse esclusa, allorché il danno sia stato determinato per effetto della valutazione dei fatti e delle prove, nonché dell’interpretazione delle norme di diritto. Tali attività sono infatti inerenti all’attività giurisdizionale. Pertanto, non residuerebbero effettivi spazi per far valere la responsabilità dello Stato per i danni arrecati ai singoli a seguito dell’esercizio dell’attività riservata al potere giudiziario.
In sintesi, la questione che si pone in questo caso è quella della compatibilità della normativa interna, che disciplina la responsabilità del giudice, con il diritto europeo e con i principi di diritto sanciti dalla Corte di Giustizia, che garantiscono ai singoli una protezione giurisdizionale effettiva dei diritti loro riconosciuti dal diritto europeo.

5.3. La problematica relativa ai presupposti della responsabilità nell’esercizio della funzione giurisdizionale è stata esaminata dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 30 settembre 2003 nella causa C-224/01, Köbler. La Corte, considerate la specificità della funzione giurisdizionale e le legittime esigenze della certezza del diritto, e ritenuto che un organo giurisdizionale di ultimo grado costituisce, per definizione, l’ultima istanza dinanzi alla quale i soggetti possono far valere i diritti che il diritto europeo conferisce loro, ha chiarito che tale responsabilità può sussistere solo nel caso eccezionale che questi abbia violato in modo manifesto il diritto europeo vigente.
Al fine di determinare se questa condizione sia soddisfatta, il giudice nazionale investito di una domanda di risarcimento danni deve tener conto di tutti gli elementi che caratterizzano la situazione sottoposta al suo sindacato. Fra questi, in particolare, il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto, la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria, nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE (ora, art. 267, terzo comma, TFUE). In ogni caso, come principio di chiusura, una violazione del diritto europeo è sufficientemente caratterizzata allorché la decisione di cui trattasi è intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in questa materia [22].
La responsabilità dello Stato non può sorgere, quindi, per il solo motivo che l’interpretazione delle norme di diritto da parte di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado determini una violazione del diritto europeo. La violazione grave e manifesta del diritto europeo può risultare solo dalla concorrenza degli elementi che si sono enunciati innanzi.
Da un lato, infatti, l’interpretazione delle norme di diritto rientra nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale perché, qualunque sia il settore di attività considerato, il giudice, posto di fronte a tesi divergenti o antinomiche, dovrà normalmente interpretare le norme giuridiche pertinenti – nazionali e/o europee – al fine di decidere la controversia che è stata sottoposta al suo esame. Da un altro lato, tuttavia, non si può escludere che una violazione manifesta del diritto europeo vigente venga commessa, appunto, nell’esercizio di una tale attività interpretativa, se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale europeo una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia (sentenza Köbler, punto 56), o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente.
Se si esclude, in simili circostanze, ogni responsabilità dello Stato a causa del fatto che la violazione del diritto comunitario deriva da un’operazione di interpretazione delle norme giuridiche effettuata da un organo giurisdizionale, si finisce per privare della sua stessa sostanza il principio enunciato dalla Corte nella citata sentenza Köbler. Tale constatazione vale, a maggior ragione, per gli organi giurisdizionali di ultimo grado, incaricati di assicurare a livello nazionale l’interpretazione uniforme delle norme giuridiche.
Si deve giungere ad analoga conclusione allorquando la violazione imputabile ad un organo giurisdizionale dello Stato risulti da una valutazione dei fatti e delle prove. Da un lato, infatti, una simile valutazione costituisce, così come l’attività di interpretazione delle norme giuridiche, un altro aspetto essenziale dell’attività giurisdizionale, poiché, indipendentemente dall’interpretazione effettuata dal giudice nazionale investito di una determinata causa, l’applicazione di dette norme al caso di specie spesso dipende dalla valutazione che egli avrà compiuto sui fatti del caso di specie, così come sul valore e sulla pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine dalle parti in causa. Dall’altro lato, una tale valutazione – che richiede a volte analisi complesse – può condurre ugualmente, in certi casi, ad una manifesta violazione del diritto vigente, sia essa effettuata nell’ambito dell’applicazione di specifiche norme relative all’onere della prova, al valore di tali prove o all’ammissibilità dei mezzi di prova, ovvero nell’ambito dell’applicazione di norme che richiedono una qualificazione giuridica dei fatti.
Riguardo poi alla limitazione della responsabilità dello Stato ai soli casi di dolo o di colpa grave del giudice, ne deve essere ritenuta la inidoneità da sola a costituire una ipotesi di violazione grave e manifesta, in quanto l’elemento soggettivo assume rilievo solo in concorso con gli altri elementi sopra evidenziati. Infine, la violazione manifesta deve essere valutata alla luce di un certo numero di criteri, quali: il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere scusabile o inescusabile dell’errore di diritto commesso, o la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE (ora, art. 267 TFUE), ed è presunta, in ogni caso, quando la decisione interessata interviene ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in materia (sentenza Köbler, punto 56).
Le condizioni nelle quali uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni causati ai singoli da violazioni del diritto europeo ad esso imputabili sono, dunque, che si tratti di una violazione grave e manifesta del diritto europeo e che sussista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi [23]. Come risulta, in particolare, dal punto 57 della citata sentenza Köbler, tali condizioni sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata a condizioni meno restrittive in base al diritto nazionale.
Con riguardo al diritto al risarcimento, che trova il suo fondamento direttamente nel diritto europeo, e nel caso in cui queste condizioni siano soddisfatte, è nell’ambito delle norme di diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato; rimane peraltro fermo che le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano azioni analoghe di diritto interno e non possono essere congegnate in modo da rendere particolarmente impossibile o eccezionalmente difficile ottenere il risarcimento.

5.4. Alla luce delle predette considerazioni, anche se si ipotizzasse, per ragioni puramente argomentative, che nel caso di specie ricorresse un’ipotesi di responsabilità del giudice (piuttosto che, com’è in effetti, dello Stato-legislatore) per la violazione del diritto comunitario, l’eccezione di inammissibilità della azione risarcitoria sollevata dalla Presidenza del Consiglio nella causa in esame, si pone in contrasto con i principi elaborati dalla giurisprudenza europea. Tale eccezione si basa infatti sulla considerazione che l’art. 2, secondo comma, della l. n. 117/1988, che disciplina la responsabilità civile dei giudici [24], preclude l’azione risarcitoria in tutti i casi in cui la violazione sia dipesa dall’attività di interpretazione di norme di diritto e di valutazione del fatto e delle prove di competenza del giudice. Essa si basa sulla ristretta ottica della responsabilità del giudice secondo l’ordinamento interno, e disconosce il principio che la peculiarità della funzione dell’organo, che costituisce un limite alla sua responsabilità civile, è irrilevante per il diritto europeo, per il quale il “soggetto” responsabile deve essere identificato non nell’organo, ma nello Stato nel suo complesso.
La legge n. 117/88 aveva disciplinato la responsabilità civile dei magistrati secondo un sistema di responsabilità indiretta del giudicante per dolo o colpa grave o per denegata giustizia. Come osserva la sentenza in rassegna, nella ipotesi di domanda di risarcimento dei danni cagionati dall’esercizio della funzione giurisdizionale (e, quindi, di responsabilità dello Stato-giudice), occorre fare riferimento agli elementi costitutivi dell’illecito, così come risultanti dall’elaborazione del giudice europeo. Non assume quindi rilievo la tesi, sostenuta dalla difesa erariale, secondo cui la circostanza che la violazione allegata a sostegno della domanda si sia consumata per il tramite di un procedimento giurisdizionale dovrebbe essere considerata in sé sufficiente a giustificare l’applicazione delle condizioni e dei termini previsti dalla legge n. 117/88 per la proposizione della azione. E ciò in quanto tale tesi disconosce il fatto che, anche quando la violazione del diritto europeo sia ricollegabile direttamente alla legge ovvero ad un atto amministrativo, questa si concretizza per lo più attraverso l’applicazione che ne viene fatta in sede giurisdizionale.
Nel caso, quindi, di violazione mediata da una decisione giurisdizionale, essa imporrebbe una applicazione indifferenziata della disciplina dettata dalla legge n. 117/88, la cui ratio, consistente nel contemperamento delle esigenze di tutela dei soggetti danneggiati con quelle di salvaguardia della indipendenza della funzione giurisdizionale, è invece collegata alle caratteristiche specifiche di tale funzione.
Scrutinando la conformità a Costituzione dell’impianto della legge n. 117 del 1988, la Corte costituzionale con sentenza 19 gennaio 1989, n. 18, ha riassunto il quadro di insieme dei valori costituzionali alla cui tutela la normativa è diretta, rilevando che «l’autonomia e l’indipendenza della magistratura e del giudice non pongono l’una al di là dello Stato, quasi legibus soluta, né l’altro fuori dall’organizzazione statale. Il magistrato deve essere indipendente da poteri e da interessi estranei alla giurisdizione, ma è soggetto alla legge; alla Costituzione innanzitutto, che sancisce, ad un tempo, il principio di indipendenza (articoli 101, 104 e 108) e quello della responsabilità (articolo 28) al fine di assicurare che la posizione super partes del magistrato non sia mai disgiunta dal corretto esercizio della sua funzione».
Ai sensi dell’art. 1, la legge n. 117/88 si applica «a tutti gli appartenenti alle magistrature ordinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali che esercitano l’attività giudiziaria, indipendentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria». L’art. 2 di tale legge così recita: «1. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà personale. 2. Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove. 3. Costituiscono colpa grave: a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione».
La legge è stata strutturata in maniera tale da salvaguardare la libertà di giudizio del giudice. La scelta operata dal legislatore nel disciplinare la responsabilità civile del giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale, è stata quella di prediligere, tra i valori di rango costituzionale, l’indipendenza dei giudici; ma la scelta in questione non elimina i dubbi di illegittimità costituzionale che alla sua attuazione si ricollegano in rapporto al contenuto dell’articolo 28 Cost., posto che la norma costituzionale disegna una forma di responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato secondo la legge e per gli atti compiuti in violazione dei diritti.
Di fatto la legge afferma la piena risarcibilità di tutti i danni che siano effetto di comportamenti, atti o provvedimenti giudiziari posti in essere nell’esercizio delle funzioni giudiziarie dai magistrati con dolo o colpa grave ovvero per diniego di giustizia, ma esclude esplicitamente le ipotesi di responsabilità derivanti dall’attività di interpretazione delle norme e di valutazione delle prove. La nozione di “diniego di giustizia”, del pari prevista all’articolo 2, comma1, è definita all’articolo 3 comma 1, della stessa legge come «il rifiuto, l’omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, 30 giorni dalla data di deposito in cancelleria (..)».
A seguito di un rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunale di Genova, le disposizioni della legge n. 117/88 che escludono l’azione di responsabilità per violazioni derivanti dall’attività di interpretazione del giudice, hanno costituito oggetto della sentenza 13 giugno 2006, nella causa C 173/03, Traghetti del Mediterraneo (Racc. pag. I 5177). Tale sentenza costituisce l’anello mancante alla configurazione della responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo nell’esercizio della funzione giurisdizionale, secondo la giurisprudenza europea.
La controversia nella quale è stata sollevata la questione pregiudiziale, aveva ad oggetto l’accertamento della responsabilità della Repubblica italiana derivante da una sentenza della Corte di Cassazione, che aveva confermato il rigetto della domanda di risarcimento dei danni proposta dalla TDM nei confronti di una società concorrente, assuntivamente derivanti dalla politica di prezzi bassi che quest’ultima avrebbe praticato nel cabotaggio marittimo grazie ai sussidi pubblici ottenuti. A sostegno dell’azione di risarcimento, la TDM aveva sostenuto che la sentenza di cui trattasi si basava su una inesatta interpretazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché sulla errata presunzione che esista una giurisprudenza costante della Corte in materia. Ne consegue che con tale sentenza la Corte di Cassazione aveva, in pari tempo, commesso una violazione del diritto comunitario sostanziale e un inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri aveva contestato la domanda di risarcimento proposta dalla TDM sostenendo che l’art. 2, n. 2, della legge n. 117 del 1988 osta a che sussista la responsabilità dello Stato-giudice nell’ipotesi in esame, perché l’attività giudiziaria di cui trattasi è connessa all’interpretazione di norme di diritto. La ricorrente ha tuttavia replicato che l’esclusione della responsabilità dello Stato, prevista dall’art. 2, n. 2, della legge in scrutinio con riguardo all’interpretazione delle norme di diritto, non può entrare in gioco nell’ipotesi in cui tale esercizio interpretativo abbia condotto ad una violazione grave della legge risultante da una negligenza inescusabile, ai sensi delle disposizioni di cui al n. 3, lett. a), dello stesso articolo. Queste ultime disposizioni conterrebbero, infatti, una deroga alla regola dell’esclusione della responsabilità di cui all’art. 2, n. 2, che, di per sé, costituisce una deroga al principio della responsabilità sancito al n. 1 dello stesso articolo.
Il Tribunale di Genova ha richiesto alla Corte di Giustizia C.E. di vagliare la compatibilità dell’invocata legge n. 117/88 con il principio di responsabilità comunitaria dello Stato, nella parte in cui esclude che possano essere oggetto di analisi l’attività di interpretazione di norme di diritto o la valutazione del fatto e delle prove, nonché nella parte in cui limita la detta responsabilità ai casi di dolo o colpa grave del magistrato.
Nel giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia l’Avvocato Generale ha osservato che il rilievo costituzionale della cosa giudicata e dell’indipendenza dei giudici non consentono di reputare ammissibile l’esclusione della responsabilità di uno Stato nell’ipotesi in cui la violazione del diritto europeo ad opera di un organo giurisdizionale supremo sia connessa all’interpretazione di norme del diritto. Per motivare tale enunciato, Egli ha elencato una serie di esempi concernenti ipotesi di responsabilità comunitariamente rilevanti che scaturiscono dall’attività interpretativa delle Corti supreme: in primo luogo la violazione dell’obbligo d’interpretazione conforme al diritto comunitario che grava sul giudice nazionale, con un richiamo alla nota sentenza Pfeiffer [25], che, facendo tesoro dell’insegnamento della sentenza Von Colson & Kamann [26], aveva affermato che l’interpretazione conforme è immanente nel sistema del Trattato; in secondo luogo, la violazione dell’obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante; infine la violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale cagionato da un’errata interpretazione del diritto comunitario o della giurisprudenza della Corte di Giustizia.
L’ulteriore elemento qualificante della responsabilità, rappresentato dalla configurabilità del dolo o di una colpa grave, rende l’interpretazione giurisdizionale non conforme al diritto comunitario, se va oltre l’ipotesi della violazione manifesta del diritto applicabile.
Ciò che preme a questo punto sottolineare, è come il giudice rappresenti l’anello centrale della catena interpretativa su cui si fondano i diritti dei singoli nell’Unione: è sulla centralità della sua attività a garanzia del cittadino che si costruisce il sistema di responsabilità di cui alla causa Traghetti del Mediterraneo. La Corte avverte quindi che soltanto in casi eccezionali si può incidere sulla specificità della funzione giurisdizionale e sulle esigenze di certezza del diritto: quando l’organo giurisdizionale di ultimo grado abbia manifestamente violato il diritto vigente. Gli strumenti per testare tale carattere saranno il grado di chiarezza della norma violata, l’intenzionalità della violazione, la scusabilità ovvero l’inescusabilità dell’errore di diritto, la mancata osservanza da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 234, terzo comma, CE (ora, art. 267, comma terzo, TFUE)
Per la Corte tale violazione non può essere esclusa dall’esercizio di un’attività interpretativa, soprattutto in presenza di una interpretazione manifestamente erronea. Ed invero: «Da un lato, infatti, l’interpretazione delle norme di diritto rientra nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale poiché, qualunque sia il settore di attività considerato, il giudice, posto di fronte a tesi divergenti o antinomiche, dovrà normalmente interpretare le norme giuridiche pertinenti – nazionali e/o comunitarie – al fine di decidere la controversia che gli è sottoposta (punto 34). Dall’altro lato, non si può escludere che una violazione manifesta del diritto comunitario vigente venga commessa, appunto, nell’esercizio di una tale attività interpretativa, se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale comunitario una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia (v., a questo riguardo, sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01, Köbler, Racc. pag. I 10239, punto 56), o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente»(punto 35).
Al punto 36 della decisione la Corte chiarisce come, nelle ipotesi di erronea attività interpretativa, escludere ogni responsabilità dello Stato equivarrebbe a privare della sua stessa sostanza il principio sancito nella citata sentenza Köbler [27]. Tale constatazione vale, a maggior ragione, per gli organi giurisdizionali di ultimo grado, incaricati di assicurare a livello nazionale l’interpretazione uniforme delle norme giuridiche. Conclude la Corte, al punto 37, che «si deve giungere ad analoga conclusione nel caso di una legislazione che escluda, in maniera generale, la sussistenza di una qualunque responsabilità dello Stato allorquando la violazione imputabile ad un organo giurisdizionale di tale Stato risulti da una valutazione dei fatti e delle prove».
Si pone a questo punto la questione della rilevanza del giudicato nella azione promossa dal singolo nel caso di diniego di tutela di un diritto riconosciutogli dallo ordinamento europeo. In teoria generale, l’autorità del giudicato ha sempre conosciuto delle eccezioni, attraverso i mezzi di impugnazione straordinaria: la stabilità della decisione giurisdizionale della controversia è chiamata a misurarsi con gli eventi sopravvenuti [28]. Il sovrapporsi a quello nazionale dei piani di normativa internazionale e sovranazionali, affidati al controllo di Corti giudiziarie, impone di inserire l’efficacia del giudicato – tradizionalmente inteso come definitiva manifestazione della volontà concreta della legge statale – in questa nuova dimensione [29].
Non è nuova, nemmeno nell’ordinamento italiano, l’esigenza di proteggere la sfera dei diritti e le attribuzioni degli individui e degli organi costituzionali dagli effetti lesivi del giudicato illegittimo (nel caso che ci interessa, la illegittimità derivante dalla violazione del diritto europeo) attraverso l’impugnazione di quest’ultimo da proporre entro un termine perentorio ragionevolmente breve. Con le sentenze della Cassazione penale nei casi Somogyi [30] e Dorigo [31] si è posta la questione della necessità del giudicato interno in materia penale di recedere al cospetto di una decisione contrastante della CEDU; esigenza che ha condotto la Corte costituzionale, con la sentenza n. 113/2011, a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 630 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva un caso di revisione che sia necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ed a ribadire, in ogni caso, l’obbligo di interpretazione convenzionalmente orientata che grava sul giudice nazionale [32].
Nel caso Lucchini [33] la Corte di Giustizia C.E. ha stabilito che l’obbligo di restituzione degli aiuti di Stato contrari al diritto comunitario, accertato con decisione definitiva della Commissione, non viene meno neanche in presenza di una sentenza civile definitiva che accerti la titolarità del credito del privato nei confronti dello Stato. La sentenza riconduce sui binari europei la questione del giudicato. In essa, infatti, non si fa più questione degli effetti di un atto amministrativo sul quale è consentito tornare a cagione di una rilevata discrasia con il diritto comunitario, bensì della possibilità di rimuovere una sentenza su cui si sia formato il giudicato, per mezzo della disapplicazione dell’art. 2909 del Codice Civile.
I rapporti fra i due ordinamenti non sono improntati ad una relazione gerarchica, né l’ordinamento comunitario risulta in qualche modo sovrapponibile nella sua struttura a quello nazionale: l’ordinamento sui generis di Van Gend en Loos trova nel principio della preminenza, e non certo nelle categorie dell’invalidità, della nullità e della annullabilità, il proprio fondamento, così come insegna la stessa Corte costituzionale a partire dalla sentenza Granital [34].
Concludendo sul punto nodale del giudicato come fonte di responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione, giova evidenziare la centralità dell’attività interpretativa ed il ruolo del giudice nell’adempimento dell’obbligo di adeguamento del diritto interno al diritto dell’Unione. Il riconoscimento di una sorta di responsabilità presunta dello Stato per i casi di mancato rinvio pregiudiziale e di manifesta violazione dei principi espressi dal giudice comunitario lasciano intendere fino a che punto debba estendersi l’obbligo di leale collaborazione sancito dall’art. 4 TUE, che impone a tutti gli organi statali, ivi compresi quelli giurisdizionali, di adottare tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi ad essi derivanti dal diritto comunitario, tra i quali si trova quello di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comunitario che si estende fino alla rimozione.
La “leale collaborazione”, in uno con la “primazia”, rappresenta allora il nucleo centrale di una responsabilità dello Stato che trova nella manifestamente erronea interpretazione dell’organo giurisdizionale di ultima istanza, il proprio ubi consistam. Lungi dal costituire un possibile vulnus alla autonomia e all’indipendenza della magistratura, la sentenza Traghetti del Mediterraneo, nel riaffermare la centralità del giudice come organo di base dello spazio giudiziario europeo e nell’intensificare il rilievo europeo delle decisioni di ultima istanza, valorizza l’attività interpretativa e l’obbligo dell’organo decidente di applicare il diritto dell’Unione – valido addirittura qualora il termine per la trasposizione di una direttiva non sia ancora scaduto [35] – in un sistema che non è costituito dalla sommatoria del diritto interno e di quello comunitario, ma che è quello interno, reso compatibile con l’ordinamento dell’Unione [36].
Il legislatore italiano, nonostante l’esplicito accertamento della non conformità della legge n. 117/88 ai principi affermati dalla giurisprudenza Kobler e Traghetti del Mediterraneo, non ha provveduto ad integrare la legge sulla responsabilità dei giudici, così da renderla idonea a disciplinare anche i casi di violazione dei diritti attribuiti ai singoli soggetti dal diritto europeo.
La Commissione, con ricorso proposto ai sensi dell’art. 258 TFUE dinanzi alla Corte di Giustizia in data 29 luglio 2010, ha contestato alla Repubblica italiana di escludere, per effetto dell’art. 2, secondo comma, legge 117/88, qualsiasi responsabilità dello Stato italiano per i danni causati ai singoli derivanti da una violazione del diritto dell’Unione compiuta da uno dei suoi organi giurisdizionali di ultimo grado, qualora tale violazione derivi dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove effettuate dal giudice medesimo. Secondo la Commissione, questa limitazione costituirebbe una clausola di esclusione di responsabilità autonoma rispetto al disposto di cui ai commi due e tre del medesimo art. 2. In data 24 dicembre 2011, la Corte di Giustizia è quindi intervenuta, con sentenza priva delle conclusioni dell’Avvocato Generale (e perciò afferente ad una questione da reputarsi non controversa nella sua interpretazione), pronunziandosi sul ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione Europea nei confronti della Repubblica Italiana nella causa C-379/10.
In merito la Corte ha osservato che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 117/88, la normativa italiana in materia di responsabilità dello Stato per i danni causati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie prevede, da un lato, ai commi uno e tre di tale articolo, che tale responsabilità è limitata ai casi di dolo, di colpa grave e di diniego di giustizia, e, dall’altro, al secondo comma dell’articolo stesso, che «non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove».
Orbene, dall’esplicito tenore di quest’ultima disposizione emerge che tale responsabilità resta esclusa, in via generale, nell’ambito della interpretazione del diritto e della valutazione dei fatti e delle prove, così come esposto dallo stesso giudice del rinvio nelle questioni pregiudiziali di Traghetti del Mediterraneo. Ne dà conferma la difesa della Repubblica Italiana, fondata sulla interpretazione offerta dalla Corte di Cassazione [37], secondo cui tale nozione sarebbe stata interpretata, sostanzialmente, in termini tali da coincidere con il carattere manifestamente aberrante dell’interpretazione effettuata dal magistrato. A tal riguardo, la Commissione ha richiamato, in particolare, la massima della seconda delle sentenze de quibus, in cui la Corte di Cassazione avrebbe affermato che i presupposti previsti dall’art. 2, terzo comma, lettera a), della legge 117/88 sussistono «allorquando, nel corso dell’attività giurisdizionale si sia concretizzata una violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma stessa ovvero una lettura di essa in termini contrastanti con ogni criterio logico o l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore o con la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo».
A parere della Commissione, osserva la Corte, la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado non può essere quindi fatta valere negli stessi termini stabiliti dalla giurisprudenza della Corte e risulta, in pratica, difficilmente invocabile. La Corte premette al riguardo che la motivazione della sentenza della Corte di Cassazione del 18 marzo 2008, n. 7272, non fa riferimento all’art. 2, secondo comma, della legge n. 117/88, mentre in un passo della sentenza della Corte medesima del 5 luglio 2007 n. 15227, le ipotesi specifiche previste all’art. 2 di tale legge hanno quale comune fattore una negligenza inescusabile.
Ebbene, a fronte dello esplicito tenore dell’art. 2, secondo comma, di tale legge, lo Stato membro convenuto non ha fornito, afferma la Corte, alcun elemento in grado di dimostrare validamente che nella ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado, tale disposizione venga interpretata dalla giurisprudenza quale semplice limite posto alla sua responsabilità, qualora la violazione risulti dall’interpretazione delle norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove effettuate dall’organo giurisdizionale medesimo, e non quale esclusione di responsabilità.
Diversa la motivazione per quanto concerne la contestazione afferente la possibilità di invocare la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado limitata ai soli casi di “dolo” o di “colpa grave”. Sul punto, la Corte ha osservato che l’argomento offerto dalla Commissione attiene al fatto che la nozione di “colpa grave” di cui all’art. 2, commi primo e terzo, della legge 117/88, viene interpretato dalla Corte di Cassazione italiana in termini coincidenti con il “carattere manifestamente aberrante dell’interpretazione” effettuata dal magistrato, e non con la nozione di “violazione manifesta del diritto vigente” postulata dalla Corte ai fini del sorgere della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione.
Su questo punto la Corte di Giustizia richiama la propria precedente giurisprudenza relativa a questa peculiare forma di responsabilità (in particolare le sentenze 30 dicembre 2003, in causa C-224/01, Köbler e 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo) e, segnatamente, le tre condizioni che fanno scattare in capo allo Stato l’obbligo di risarcimento dei danni arrecati ai singoli per la violazione del diritto dell’Unione da parte dei propri organi. Si tratta dei presupposti cardine della responsabilità dello Stato per fatto dei propri funzionari e, in particolare: a) della preordinazione della norma giuridica violata a conferire diritti ai singoli; b) della necessità che la violazione posta in essere sia sufficientemente caratterizzata; c) dell’imprescindibile esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo incombente sullo Stato e il danno subito dal soggetto leso.
La Corte conferma che la responsabilità dello Stato per i danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado è disciplinata dalle stesse condizioni, ma che la seconda di dette condizioni deve essere intesa nel senso che consenta di invocare la responsabilità dello Stato solamente nel caso eccezionale in cui il giudice abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente. D’altro canto, se è pur vero che non si può escludere che il diritto nazionale precisi i criteri relativi alla natura o al grado di una violazione, che devono essere soddisfatti affinché possa sorgere la responsabilità dello Stato in un’ipotesi di tal genere, tali criteri non possono in nessun caso imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di una manifesta violazione del diritto vigente.
A questo punto la Corte si sofferma sull’adeguato soddisfacimento da parte della Commissione dell’onere probatorio su di essa gravante (tale aspetto, singolarmente, rappresenta il punto centrale dell’intera motivazione), offrendo elementi sufficienti da cui evincere che la condizione della “colpa grave” di cui all’art. 2, commi primo e terzo, della legge n. 117/88 – che deve sussistere affinché possa sorgere la responsabilità dello Stato italiano – viene interpretata dalla Corte di Cassazione in termini tali da giungere ad imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di “violazione manifesta del diritto vigente” oggetto di definizione da parte della giurisprudenza comunitaria; ed è significativo riportare integralmente il passo concernente l’inadeguato assolvimento da parte della Repubblica italiana dell’onere probatorio su di essa gravante.
La Corte evidenzia infatti che «la Repubblica italiana si limita, sostanzialmente, ad affermare, da un lato, che le sentenze della Suprema Corte di cassazione menzionate supra al punto 16 non riguardano una violazione del diritto dell’Unione e, dall’altro, che l’art. 2 della legge 117/88 può essere oggetto di interpretazione conforme al diritto dell’Unione medesimo e che la nozione di colpa grave di cui al detto articolo è, in realtà, equivalente a quella di violazione manifesta del diritto vigente». Ebbene, dice la Corte, indipendentemente dalla questione se la nozione di “colpa grave” possa essere effettivamente interpretata, nell’ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di un organo giurisdizionale di ultimo grado dello Stato membro convenuto, in termini tali da corrispondere al requisito della “violazione manifesta del diritto vigente” fissato dalla giurisprudenza della Corte, «si deve rilevare che la Repubblica italiana non ha richiamato, in ogni caso, nessuna giurisprudenza che, in detta ipotesi, vada in tal senso e non ha quindi fornito la prova richiesta quanto al fatto che l’interpretazione dell’art. 2, commi primo e terzo, di tale legge accolta dai giudici italiani sia conforme alla giurisprudenza della Corte».
La Corte conclude quindi, alla luce della giurisprudenza sull’onere probatorio che grava sullo Stato, «che la Repubblica italiana non ha confutato in termini sufficientemente sostanziali e dettagliati l’addebito contestatole dalla Commissione, secondo cui la normativa italiana limita, in casi diversi dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove, la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado in modo non conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte».
I principi ribaditi dalla Corte con la sentenza 24 novembre 2011 in causa C-379/10, hanno indotto il legislatore italiano a modificare la legge n. 117/88 con la legge 27 febbraio 2015, n. 18, disponendo che costituisce “colpa grave” la violazione manifesta del diritto dell’Unione europea (art. 2, terzo comma), e che ai fini del relativo accertamento occorre tenere conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate, dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza, nonché dell’inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, terzo paragrafo, del Trattato UE e del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di Giustizia UE (art. 2, comma 3 bis).

5.5. Per le suddette ragioni, le difese esposte dalla difesa erariale risultano contrarie ai principi del diritto europeo, anche nella prospettiva su cui esse si basano, secondo cui nel caso di specie la responsabilità per la violazione sarebbe ascrivibile all’operato del giudice. Ma questo non è il solo limite della difesa erariale, disattesa dalla sentenza in rassegna. In realtà, risulta errato il presupposto su cui tali difese si basano, secondo cui nel caso di specie la responsabilità per la violazione del diritto europeo sarebbe ascrivibile al giudice, che ha rigettato la richiesta dei rimborso della società ricorrente. Nel caso di specie, invero, la responsabilità per la violazione del diritto europeo è ascrivibile non già allo Stato-giurisdizione, bensì allo Stato-legislatore. Risultano quindi fuori luogo tutti gli avversi richiami ai limiti dell’azione risarcitoria previsti dalla l. n. 117/88.
Invero, nella fattispecie decisa dalla Corte di Appello di Roma con sentenza del 3 gennaio 2002, n. 23, confermata dalla Corte di cassazione con sentenza del 3 gennaio 2002, n. 23, la richiesta di rimborso del sovrapprezzo zucchero a suo tempo pagata era stata rigettata sul presupposto che l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990 impediva il rimborso nella ricorrenza di una circostanza (l’avvenuta traslazione dell’imposta sul consumatore finale) che poteva essere provata dall’Amministrazione in via presuntiva e finiva perciò per porre a carico del contribuente, grossista all’ingrosso di zucchero bianco, l’onere di provare la circostanza negativa di non avere traslato il sovraprezzo zucchero sugli acquirenti. Il dictum della disposizione di legge applicata non era però conforme ai principi affermati dalla Corte di Giustizia in materia di onere della prova del diritto al rimborso dei tributi illecitamente versati in base ad una norma impositiva contraria al diritto europeo, così come la stessa Corte di Giustizia ha rilevato con la propria successiva sentenza del 9 dicembre 2003, in causa C-129/00, che ha dichiarato la responsabilità dell’Italia per non avere modificato il predetto articolo 29, secondo comma, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, «che viene interpretato e applicato in sede amministrativa e da una parte significativa degli organi giurisdizionali – compresa la Corte Suprema di Cassazione – in modo tale da rendere l’esercizio del diritto al rimborso di tributi riscossi in violazione del diritto comunitario eccessivamente difficile per il contribuente» [38].
In verità, con la citata sentenza n. 23/2002 la Corte di Cassazione avrebbe potuto disapplicare tale disposizione, in base ai principi enunciati dalla Corte di Giustizia nella causa C-73/74 o avrebbe potuto sollevare una questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia. Ma, tenuto conto della legislazione e della giurisprudenza dell’epoca, la mancata adozione di questi rimedi non può essere considerata una violazione inescusabile del diritto europeo da parte del giudice, che potesse consentire di imputare la responsabilità dell’illecito allo Stato-giurisdizione, piuttosto che allo Stato-legislatore. Ne dà conferma la chiara motivazione della sentenza in rassegna, che conferma le valutazioni già espresse dalla Corte di Appello in Roma a seguito dello scrutinio dell’originaria sentenza, con cui la Corte di Cassazione aveva rigettato la domanda di rimborso dell’indebito.
Invero, l’oggetto della causa di risarcimento per violazione del diritto europeo imponeva di verificare se il giudice della causa di rimborso, nel respingere la domanda attorea, avesse correttamente applicato i principi sull’onere della prova dettati dalla Corte di Giustizia nella sentenza in causa C-129/00, o se avesse ritenuto piuttosto di dover applicare le regole probatorie dettate dal secondo comma dell’art. 29 della legge n. 428/90, secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale ed amministrativa. Lo scrutino della sentenza della Corte di Cassazione n. 28 del 2002 [39], passata in giudicato, ha confermato che il giudice aveva respinto la richiesta di rimborso dell’indebito in base alla presunzione di traslazione del sovraprezzo zuccheri sull’acquirente desumibile dall’art. 29 della legge 428/1990. L’avvenuta “traslazione” della imposta ha costituito il presupposto, alla pari della prova dell’avvenuto pagamento, per il diniego del rimborso dell’imposta.
In realtà, tale interpretazione della norma speciale sul procedimento del rimborso dell’indebito appare difforme rispetto sia ai principi europei sull’onere della prova, sia alle comuni regole probatorie interne inerenti all’accertamento della traslazione dell’imposta, che avrebbero imposto all’Amministrazione resistente di fornire la prova positiva dell’avvenuta traslazione dell’imposta indebitamente [40]. Tuttavia, nel caso di specie al giudice si poneva questa alternativa: o ritenere che il citato secondo comma dell’art. 29 della legge 428/1990, fosse sostanzialmente privo di valore normativo, in quanto contrario al diritto europeo e confermativo delle regole probatorie comuni, oppure considerare tale norma come una eccezione alla disciplina generale del rimborso dell’indebito, che pone l’obbligo della prova negativa a carico del debitore. Nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale il giudice della causa di ripetizione ha adottato quest’ultima interpretazione, che risulta obiettivamente contraria al diritto europeo; ma ciò ha fatto in applicazione di una norma interna e della consolidata giurisprudenza che si era già formata in base ad essa.
Da qui, la inconfigurabilità della responsabilità del giudice come causa dell’illecito europeo, che costituiva presupposto della azione di accertamento della lesione del diritto della società attrice derivante dall’avvenuto rigetto della domanda di rimborso dell’indebito tributario. Come correttamente confermato dalla sentenza in rassegna, la responsabilità deve essere imputata piuttosto allo Stato-legislatore, per aver adottato e tenuto in vita una norma di legge che consentiva una prassi interpretativa ed applicativa contraria al diritto dell’Unione.

6. La responsabilità civile del legislatore nell’ordinamento integrato

6.1. Il leading case per configurare la responsabilità dello Stato-legislatore per la violazione del diritto comunitario e il riconoscimento della tutela dei soggetti lesi è costituito dal caso Francovich. Il fondamento di tale responsabilità è stato rinvenuto nell’art. 5 TCE (ora, art. 4 TUE), che sancisce il dovere di leale collaborazione a carico degli Stati membri nel dare esecuzione agli obblighi del Trattato. La responsabilità degli Stati membri per la violazione delle norme europee è stata affermata attraverso l’ applicazione analogica dell’articolo 288 TCE (ora, art. 340 TFUE), che prevede la responsabilità delle Istituzioni comunitarie per i danni cagionati nell’esercizio delle loro funzioni.
La tutela del cittadino è subordinata all’indefettibile ricorso tre condizioni: a) l’attribuzione di uno specifico diritto da parte della direttiva; b) la possibilità di individuare il contenuto del diritto sulla base della direttiva medesima; c) l’esistenza di un nesso causale tra l’inadempimento statale e la lesione del diritto. In difetto di tali concorrenti condizioni, si deve escludere che il cittadino possa ottenere il ristoro del pregiudizio subito, quand’anche riesca a dimostrare che quest’ultimo sia riferibile ad una situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e sia eziologicamente riconducibile ad una violazione del diritto europeo imputabile al legislatore nazionale.
La definizione della fattispecie di responsabilità è per intero imputabile al diritto europeo. L’accertamento della ricorrenza dei presupposti della stessa è pertanto svolto alla stregua delle norme europee. Ad esempio, il nesso di causalità fra la violazione dell’obbligo ed il danno non deve essere apprezzato secondo le regole del diritto interno, ma mediante il riferimento al diritto europeo ed, in particolare, alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di responsabilità extra contrattuale della Unione Europea.
Il pacifico e consolidato orientamento della giurisprudenza europea in ordine alla responsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto europeo viene contestato mediante l’apodittico richiamo al principio dell’assoluta discrezionalità del legislatore. Ciò che viene opposto al principio della responsabilità dello Stato per l’attività legislativa è un limite di tipo costituzionale, afferente all’esercizio della funzione legislativa, che richiama la cosiddetta dottrina dei “controlimiti” [41], elaborata dalla giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca, secondo cui le norme europee ricadono nel controllo di costituzionalità che le Corti nazionali esercitano dal punto di vista dei principi fondamentali della costituzione nazionale. La tesi si fonda sul principio della libertà nei fini della funzione legislativa, in quanto espressione del potere politico. Da ciò conseguirebbe l’insindacabilità dell’esercizio di tale potere dal punto di vista giurisdizionale e l’inconfigurabilità di un diritto del singolo all’esercizio del potere legislativo ai fini dell’esperimento dell’azione risarcitoria.
La nozione volontaristica del potere politico che questa teoria invoca, con il riferimento ad una discrezionalità libera ed assoluta delle legislatore, si pone in stridente contrasto non solo con il trasferimento di competenze su un complesso di materie alle Istituzioni europee [42], ma anche e soprattutto con la stessa idea di “costituzione rigida” che caratterizza il costituzionalismo contemporaneo, secondo cui il potere non è più concentrato in un onnipotente legislatore, ma è diffuso in una pluralità di poteri separati ed in rapporto di reciproco bilanciamento e controllo, al punto che, secondo la letteratura più recente [43], è la stessa idea di “sovrano” ad essere superata nell’ambito dello Stato costituzionale.
Il far dipendere poi la conclusione negativa in punto di responsabilità civile dall’inesistenza di un diritto soggettivo all’esercizio del potere legislativo, vuol dire assumere la concezione della responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale come lesione di diritti soggettivi; concezione che è stata tuttavia definitivamente superata dalla giurisprudenza di legittimità con l’approdo alla lettura dell’art. 2043 del Codice Civile nei termini della clausola generale del “danno ingiusto”.
La responsabilità del legislatore per la violazione del diritto europeo presuppone la legittimità del comportamento tenuto dall’organo dal punto di vista del diritto interno. La validità dell’atto (legge o atto normativo) non è posto così in discussione: anzi, sono proprio la sua efficacia giuridica e la sua obbligatorietà a fondare la responsabilità dello Stato dal punto di vista dell’ordinamento europeo. Non è dunque in questione la validità dell’atto di diritto interno, ma la liceità della condotta tenuta dallo Stato, considerato nella sua unità dal punto di vista dell’ordinamento europeo.
Ciò significa che fra ordinamento europeo ed ordinamento nazionale non si stabilisce un rapporto di tipo gerarchico, nel senso che l’uno definisca i criteri di validità dell’altro, ma un rapporto di liceità (in luogo di quello di validità dell’atto), nel quale rilevano i comportamenti, allorquando esso sia effettivamente entrato nel diritto positivo, con consequenziale semplice perdita di applicabilità del diritto interno. Il primato del diritto europeo, presentato dalla giurisprudenza europea come “disapplicazione” dell’atto interno non conforme all’ordinamento europeo, non si traduce dunque in una forma di invalidità o di annullamento, ma nella “preferenza” del diritto europeo quando esso sia effettivamente entrato nel diritto positivo, e nella consequenziale semplice perdita di applicabilità del diritto interno [44]. L’integrazione fra i due ordinamenti non discende da una norma fondamentale europea che condizioni la validità del diritto nazionale, ma dal riconoscimento dell’efficacia dell’ordinamento europeo quale fonte di diritto interno [45].
Tanto trova conferma nel fatto che, allorché la Corte Costituzionale italiana ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nazionale confliggente con la norma europea, quest’ultima non ha assunto direttamente la veste di parametro del giudizio, ma è stata configurata quale norma interposta rispetto alla costituzione formale [46].

6.2. La fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia nella causa C-129/00, costituisce un caso esemplare di responsabilità dello Stato legislatore per la mancata conformazione del diritto interno ai principi europei in materia di onere della prova per il rimborso di un indebito tributario. La sentenza è stata pronunciata nel procedimento di infrazione relativo alla disposizione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990, introdotta nell’ordinamento italiano in esecuzione della precedente sentenza della Corte di Giustizia del 9 novembre 1993, in causa C-104/86, che aveva dichiarato la non conformità ai principi europei sull’onere della prova della previsione contenuta nell’articolo 19, primo comma, del decreto legge n. 688 del 1982, che disponeva che il contribuente «…ha diritto al rimborso delle somme pagate (indebitamente) quando prova documentale in mente che l’onere relativo non è stato in qualsiasi modo trasferito su altri soggetti, salvo il caso di errore materiale». L’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990 aveva sostituito l’inciso «…quando prova documentalmente che l’onere relativo non è stato in qualsiasi modo trasferito su altri soggetti» con l’inciso «…a meno che il relativo onere sia stato trasferito su altri soggetti».
Nella sentenza emessa nella causa C-104/86, la Corte aveva sottolineato che «12. È bensì vero che il rimborso può essere richiesto solo alle condizioni, di merito e di forma, stabilite dalle varie legislazioni nazionali in materia; tuttavia, come risulta dalla giurisprudenza costante della corte, tali condizioni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano analoghe impugnazioni di diritto nazionale e non devono comunque rendere praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto comunitario (vedi in proposito le seguenti sentenze: 15 dicembre 1976, Rewe e Comet, punti 33 e 45/76; 27 febbraio 1980; Hans Just, in C-68/79; 27 marzo 1980, Denkavit, in C-61/79; 10 luglio 1980, Ariete, in C- 811-826/79; le due ultime decisioni vengono menzionate dal giudice del rinvio). 13. Tuttavia, come la Corte ha inoltre ammesso nella sua precedente giurisprudenza e, in particolare, nella già menzionata sentenza 27 febbraio 1980 (Hans Just), il diritto comunitario non impedisce ad un sistema giuridico nazionale di rifiutare la restituzione di tributi indebitamente riscossi qualora ciò comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi diritto […]. 14. Viceversa sarebbero incompatibili col diritto comunitario le condizioni di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il rimborso dei tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario. È quanto avviene in particolare per le presunzioni e i criteri di prova che tendono a lasciare al contribuente l’onere di dimostrare che i tributi indebitamente versati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o di particolari limitazioni in merito alla forma della prova da fornire, come l’esclusione di qualsiasi prova non documentale. Una volta stabilita l’incompatibilità della riscossione col diritto comunitario, il giudice deve essere libero di valutare se l’onere dell’imposta sia stato trasferito su altri soggetti o se lo sia stato in tutto o in parte […]. 17. Va precisato in proposito che non si può ritenere che il requisito di non discriminazione formulato dalla corte possa giustificare provvedimenti legislativi diretti a rendere praticamente impossibile qualsiasi rimborso di tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario, purché il medesimo trattamento venga esteso ai contribuenti che fanno valere censure analoghe per l’inosservanza del diritto fiscale nazionale. Il fatto che un regime di prova riconosciuto incompatibile con il diritto comunitario sia esteso, dalla legge, ad una buona parte delle imposte, dazi e tasse nazionali o anche al loro complesso non è quindi un motivo per rifiutare il rimborso di tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario».
La sentenza dettava dunque al legislatore italiano criteri chiari per disciplinare il rimborso dell’indebito tributario, precisando anche che la previsione di una disciplina del rimborso prevista per una determinata categoria di tributi, se rende praticamente impossibile l’esercizio del diritto al rimborso, è incompatibile con il diritto europeo. Nel proprio ricorso che ha dato avvio al procedimento di infrazione relativo alla disposizione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990, la Commissione ha evidenziato tre elementi di valutazione del comportamento del legislatore italiano rilevanti sotto il profilo della osservanza degli obblighi derivanti dalla appartenenza alla Unione Europea: in primo luogo, vari giudici italiani e, in particolare e costantemente, la Corte di Cassazione, riterrebbero provata la traslazione dei tributi su terzi per il solo fatto che il ricorrente è un’impresa commerciale, aggiungendovi talvolta la motivazione che l’impresa non è fallita e che il tributo è stato riscosso per anni su tutto il territorio nazionale in assenza di contestazioni; in secondo luogo, l’amministrazione esigerebbe sistematicamente la produzione dei documenti contabili del ricorrente e i giudici aditi, in caso di opposizione da parte del contribuente, accoglierebbero tale domanda sulla base dello stesso genere di motivazioni e interpreterebbero in modo sfavorevole al ricorrente la mancata produzione dei detti documenti, anche quando il termine legale di conservazione di questi ultimi sia scaduto; in terzo luogo, l’amministrazione riterrebbe che la mancata contabilizzazione dell’importo dei tributi in questione, a partire dall’anno del loro versamento, a titolo di anticipazioni all’erario di tributi non dovuti, come crediti all’attivo nel bilancio dell’impresa che ne chiede il rimborso, dimostrerebbe che i detti tributi sono stati trasferiti a terzi [47].
Sul primo aspetto del ricorso della Commissione, la Corte di Giustizia ha così statuito: «31. Nel caso di specie è in discussione l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990, il quale dispone che i diritti e i tributi riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie siano rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti. Una tale disposizione è di per sé neutra, ai fini del diritto comunitario, sia per quanto riguarda l’onere di provare che il tributo è stato trasferito su altri soggetti, sia quanto alle modalità di prova a tal fine ammissibili. La sua portata deve pertanto essere determinata alla luce dell’interpretazione che ne danno i giudici nazionali. 32. A tale proposito, pronunce giurisdizionali isolate o fortemente minoritarie in un contesto giurisprudenziale caratterizzato da un diverso orientamento, o ancora un’interpretazione smentita dal supremo giudice nazionale, non possono essere prese in considerazione. Lo stesso non si può dire di un’interpretazione giurisprudenziale significativa non smentita dal detto supremo giudice, o addirittura da esso confermata. 33. Quando una normativa nazionale forma oggetto di divergenti interpretazioni giurisprudenziali che siano plausibili e che conducano, alcune, ad un’applicazione della detta normativa compatibile con il diritto comunitario, altre, ad un’applicazione incompatibile con esso, occorre dichiarare che, perlomeno, tale normativa non è sufficientemente chiara per garantire un’applicazione compatibile con il diritto comunitario». In tale contesto, la Corte analizza quindi il preminente orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui dalla norma censurata si può trarre la prova presuntiva dell’intervenuta traslazione, e perviene alle seguenti conclusioni: «35. Il ragionamento alla base delle richiamate sentenze della Corte Suprema di Cassazione si fonda anch’esso su una premessa che altro non è che una presunzione, nel dire che le imposte indirette siano in via di principio trasferite a valle della catena delle vendite da parte degli operatori economici quando ne hanno la possibilità. Gli altri elementi eventualmente presi in considerazione, cioè il carattere commerciale dell’attività del contribuente ed il fatto che la sua situazione finanziaria non sia deficitaria, nonché la riscossione del tributo in questione su tutto il territorio nazionale per un periodo rilevante e senza contestazioni, consentono, infatti, di concludere che un’impresa che ha esercitato la sua attività in un tale contesto abbia effettivamente trasferito i tributi in questione solo se ci si fonda sulla premessa che ogni operatore economico si comporta in tal modo, salvo nei casi particolari di assenza di uno qualsiasi dei detti elementi. Tuttavia, come la Corte ha già dichiarato, una siffatta premessa non si verifica che in determinate circostanze e costituisce una semplice presunzione che non può essere ammessa in sede d’esame di domande di rimborso relative a imposte indirette in contrasto con il diritto comunitario […]» [48].
Il legislatore italiano avrebbe dovuto provvedere pertanto a disciplinare il procedimento di rimborso, previa verifica della disciplina dei singoli tributi oggetto del sindacato di legittimità (nel caso di specie del sovrapprezzo zucchero di cui al provvedimento CIP 22 giugno 1968, 1195), in relazione alla previsione della traslazione del tributo e della prova di tale traslazione. Tanto perché, trattandosi di un indebito pagamento di imposte, in assenza di una disposizione ad hoc nel provvedimento normativo istitutivo dell’imposta, la “traslazione” doveva essere oggetto di uno specifico accertamento, da eseguirsi secondo il d.p.r. 29 dicembre 1973, n. 600. L’introduzione dell’inciso «a meno che il relativo onere sia stato trasferito su altri soggetti» nel secondo comma dell’art. 29 della legge comunitaria per il 1990, ha implicitamente escluso la natura tributaria del sovrapprezzo zuccheri (riconosciuta dalla Corte di Giustizia con sentenza 21 maggio 1990, in causa C-73/79), impedendo in tal modo il riferimento alle norme generali sull’accertamento della “traslazione dell’imposta”, che escludono il ricorso alla prova per presunzioni.
La sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-129/00, alla quale ha fatto riferimento il creditore nella fattispecie decisa con la sentenza in rassegna [49], risolve quindi il quesito se l’inadempimento della Repubblica italiana agli obblighi derivanti dalla sua appartenenza all’Unione Europea fosse da imputare ad una interpretazione giurisprudenziale della disposizione relativa al procedimento di rimborso dell’indebito tributario non conforme ai principi europei indicati nelle sentenze 9 novembre 1983, in causa C-199/82 e 24 marzo 1988, in causa C-104/86, ovvero al legislatore. L’addebito deve essere imputato a quest’ultimo, perché la violazione trova la propria fonte nella disciplina contenuta nel secondo comma dell’art. 29 della legge n. 428/90.

7. La responsabilità civile della amministrazione nell’ordinamento integrato

Per completezza di indagine, giova infine considerare che lo Stato può incorrere in responsabilità per violazione del diritto europeo anche per la condotta della propria Pubblica Amministrazione. Tale ipotesi di responsabilità dello Stato è stata accertata per la prima volta dalla Corte di Giustizia con decisione 23 maggio 1996, nella causa C-5/94, The Queen v. Ministry of Agriculture.
La controversia riguardava il diniego di un provvedimento di autorizzazione per l’esportazione di animali da macello in Spagna. Il Ministry of Agriculture aveva violato le norme europee che vietano le restrizioni quantitative all’esportazione (art. 30 TCE), poiché aveva negato la autorizzazione alla esportazione alla società Hedley Lomas, pur non avendo il potere di assumere una scelta discrezionale in merito [50]. La Corte ha condannato lo Stato a ristorare il danno cagionato, mettendo in evidenza, in particolare, come l’autorità pubblica disponeva nel caso di specie di un potere discrezionale molto ridotto [51].
Un caso analogo, ma con la specificazione che si trattava di una norma comunitaria che non lasciava spazio alla discrezionalità amministrativa, è stato deciso dalla Corte di Giustizia con sentenza 2 aprile 1998 nella causa C-127/95, Norbrook Laboratories Ltd., relativa all’autorizzazione al commercio di farmaci per uso veterinario. L’art. 5, secondo comma, della direttiva 81/851, relativa ai medicinali veterinari, in combinato disposto con le altre disposizioni di tale direttiva e con la direttiva 81/852, relativa alle norme e ai protocolli analitici, tossico-farmacologici e clinici in materia di prove effettuate su medicinali veterinari, consentiva all’autorità competente di richiedere informazioni e documenti solo se espressamente elencati in tale disposizione, come precisati nell’allegato della direttiva 81/852. Il Ministero della agricoltura inglese aveva richiesto alla Norbrook Laboratoriesa Ltd., produttrice di un farmaco ad uso veterinario, richiedente la autorizzazione alla immissione in commercio di un farmaco, informazioni ulteriori rispetto a quelle richieste dalla predetta direttiva integrata e, non avendole ricevute, aveva negato la autorizzazione.
La Corte, adita con una domanda pregiudiziale interpretativa, ha precisato che la domanda di rilascio di un’autorizzazione di immissione sul mercato di un medicinale veterinario deve soddisfare tutte le condizioni previste dall’art. 5 della direttiva 81/851 perché l’autorizzazione possa essere rilasciata e, di conseguenza, l’autorità competente non è autorizzata a dispensare il richiedente dal fornire un’informazione o un documento previsti dal detto art. 5, anche se risulti che l’ottenimento di tale informazione è praticamente impossibile in un caso concreto, e non può chiedere ulteriori informazioni. E ciò, in quanto le direttive 81/851 e 81/852, per quanto riguarda le informazioni e i documenti richiesti nell’ambito di una domanda di autorizzazione, sono conformi agli artt. 30-36 del Trattato. Da un lato, infatti, l’armonizzazione delle procedure nazionali in materia di rilascio di un’autorizzazione ha proprio lo scopo di eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei medicinali veterinari; dall’altro, anche se le rigorosissime condizioni imposte dalle direttive di cui trattasi comportano di per sé alcune restrizioni, non sembra che esse non siano giustificate dalla tutela della salute, che è l’obiettivo fondamentale di tali direttive.
La Corte ha conseguentemente concluso che uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni che il richiedente di un’autorizzazione all’immissione in commercio abbia subìto a causa di richieste di informazioni e a causa di condizioni che violano le direttive 81/851 e 81/852, nel caso in cui la norma di diritto comunitario violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, la violazione sia grave e manifesta ed esista un nesso di causalità diretto tra tale violazione e il danno subìto dai singoli. Con questa riserva, è nell’ambito delle norme nazionali relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato da una violazione del diritto comunitario ad esso imputabile, fermo restando che le condizioni stabilite dalla normativa nazionale in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento.
La violazione di una norma europea può influire sulla validità del provvedimento amministrativo, ma può anche costituire fonte di responsabilità risarcitoria. Può sia condizionare il giudizio di legittimità, sia costituire la fonte di una responsabilità risarcitoria, quando la amministrazione abbia agito in maniera illogica, arbitraria o manifestamente irragionevole. La responsabilità dello Stato, infatti, non è altro che un tassello del più ampio impegno della giurisprudenza europea nello sforzo di garantire l’effettività del diritto dell’Unione e della tutela dei singoli.
L’azione di responsabilità per violazione del diritto europeo è un’azione autonoma rispetto all’accertamento dell’invalidità amministrativa, non condizionata da concomitanti mezzi di annullamento [52]. Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento dell’atto, richiedendosi per esso la positiva verifica di tutti i requisiti previsti. Si tratta di un rimedio unicamente destinato a riparare i danni causati ai privati dall’atto definitivo incompatibile.
Tale azione non può essere un’azione con cui si cerchi di recuperare un rimedio demolitorio non tempestivamente attivato. Essa tende ad ottenere non l’eliminazione di un atto, ma il risarcimento del danno causato da un’autorità nell’esercizio dei suoi compiti. L’atto non è disapplicato, per cui non può essere considerato tamquam non esset, ed esplica i suoi effetti, salva la responsabilità dell’autorità che lo abbia posto in essere [53].
Non si applicano meccanismi di pregiudizialità, in guisa che la richiesta di risarcimento può essere iniziata anche se non è stato preventivamente impugnato il provvedimento nei termini di ricorso previsti dalla legge. Con la conseguenza che l’eventuale illegittimità dell’atto, contrario al diritto europeo, può essere dedotta in teoria davanti al giudice nazionale, anche dopo che sia trascorso il termine di impugnazione, se ricorrono i presupposti per la responsabilità.
Sebbene l’azione sia finalizzata al risarcimento, al giudice spetta così un controllo sull’esercizio del potere. Anche se l’attività dell’amministrazione diviene definitiva, pur tuttavia la stessa continua ad essere oggetto di valutazione sotto l’aspetto della liceità al fine risarcitorio, e la validità del provvedimento diviene contestabile, perché la lesione del diritto del privato permane ingiustificata in forza della rilevanza del diritto extra-statale.
Il punto decisivo è che, qualora ricorrano i relativi presupposti, la cristallizzazione del rapporto amministrativo, dovuta al trascorrere del termine o al passaggio in giudicato della relativa sentenza, non è di ostacolo alla domanda di risarcimento del danno, in guisa che l’azione è comunque ammissibile. In altri termini, nel caso di atto invalido, esauriti i rimedi di risarcimento in forma specifica, è possibile ricorrere al risarcimento per equivalente. Ciò perché, pur se non si è arrivati all’annullamento dell’atto contrario al diritto europeo, devono comunque essere salvaguardate le situazioni giuridiche di vantaggio di derivazione sovrastatale [54]. Sotto questo profilo, tale risarcimento è costitutivo, ossia interviene al posto della prestazione in forma specifica mancata.
L’azione di responsabilità dello Stato per i danni causati dalla violazione del diritto europeo per fatto della pubblica amministrazione, rappresenta un correttivo alla scarsa tutela assicurata ai singoli dalle altre procedure di garanzia e, in particolare, dall’azione di annullamento. La peculiarità è data dal fatto che il giudizio di responsabilità non è aggiuntivo alla tutela demolitoria. Mediante l’azione di responsabilità non si mira a modificare la decisione di legittimità del provvedimento, poiché al contrario se ne presuppone l’intangibilità, ossia che la stessa non possa più essere messa in discussione.
Nella valutazione di tale illecito non vi è spazio per la considerazione degli stati soggettivi, ossia per la rilevanza del dolo e della colpa. Per l’elemento soggettivo è indispensabile accedere ad una nozione oggettiva, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in conformità con quanto emerge dalle indicazioni della giurisprudenza europea, della gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Così delineata, l’azione di responsabilità dell’amministrazione per violazione del diritto dell’Unione è uno strumento che completa il sistema dei controlli di conformità degli atti nazionali alle previsioni dell’Unione per il tramite di un rimedio di carattere riparatorio.

8. La qualificazione giuridica del risarcimento

8.1. Occorre a tal punto verificare le conseguenze dell’inadempimento e la natura dell’azione risarcitoria che può essere attivata nei confronti dello Stato inadempiente. A tal riguardo si osserva, in via generale, che la responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione si qualifica per l’ordinamento interno come responsabilità ex lege, e non come responsabilità extra–contrattuale. E ciò in base alla considerazione che, stante il carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti (europeo e interno), il comportamento dello Stato – e, di conseguenza, dei suoi organi interni (legislativo, amministrativo, giudiziario) – è suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell’ambito dello ordinamento europeo, ma non alla stregua dell’ordinamento interno, secondo principi fondamentali che risultano evidenti nella stessa Costituzione. Sulla base del principio della “non applicabilità” della normativa nazionale (sia precedente che successiva) contrastante con quella europea, che non implica fenomeni né di caducazione, né di abrogazione della norma statale confliggente con quella comunitaria, il trattamento giuridico delle fattispecie di responsabilità dello Stato per violazione delle norme di diritto primario o secondario europeo è attratto (ratione materiae) nell’ambito di applicazione del diritto europeo, in guisa che al giudice è demandato il controllo dell’adeguamento dell’ordinamento interno a quello europeo; adeguamento che diviene così automatico, dovendo la normativa interna cedere il passo a quella europea, ove risulti essere con questa contrastante. Ne segue che, per risultare adeguato al diritto europeo, il diritto interno deve assicurare una congrua riparazione del pregiudizio subito dal singolo per il fatto di non avere acquistato la titolarità di un diritto in conseguenza della violazione dell’ordinamento europeo.
I parametri per valutare la conformità del diritto interno ai risultati imposti dall’ordinamento europeo, sono stati enunciati dalla Corte di Giustizia nella risoluzione delle questioni pregiudiziali concernenti: 1) l’ambito della responsabilità dello Stato per gli atti e le omissioni del legislatore contrari al diritto europeo; 2) i presupposti della responsabilità; 3) la possibilità di subordinare il risarcimento all’esistenza di una colpa; 4) l’entità del risarcimento; 5) la delimitazione del periodo coperto dal risarcimento (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 5 marzo 1996, nelle cause riunite C-46/93 e C-48/93).
I detti parametri sono stati precisati secondo i principi di seguito elencati: a) anche l’inadempimento riconducibile al legislatore nazionale obbliga lo Stato a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto europeo; b) il diritto al risarcimento deve essere riconosciuto allorché la norma comunitaria, non dotata del carattere self-executing, sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso causale diretto fra tale violazione ed il danno subito dai singoli, fermo restando che è nell’ambito delle norme del diritto nazionale relative alla imputazione (interna) della responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare il danno, ma a condizioni non meno favorevoli di quelle che riguardano analoghi reclami di natura interna e, comunque, non tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento; c) il risarcimento del danno non può essere subordinato alla sussistenza del dolo o della colpa; d) il risarcimento deve essere adeguato al danno subito, spettando all’ordinamento giuridico interno stabilire i criteri di liquidazione, che non possono essere meno favorevoli di quelli applicabili ad analoghi reclami di natura interna, o tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento. In ogni caso, non può essere escluso in via generale il risarcimento di componenti del danno, quale il lucro cessante; e) il risarcimento non può essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronuncia della sentenza della Corte di Giustizia che accerti l’inadempimento.
Sulla base del descritto complesso di principi e regole, i profili sostanziali della tutela apprestata dal diritto europeo inducono a reperire gli strumenti utilizzabili nel diritto interno al di fuori dallo schema della responsabilità civile extra-contrattuale e nell’ambito di quello dell’obbligazione ex lege dello Stato inadempiente, di natura indennitaria per attività non antigiuridica, che il giudice deve determinare in base ai presupposti oggettivi sopra indicati, in modo che sia idonea a porre riparo effettivo ed adeguato al pregiudizio subito dal singolo.
La qualificazione in termini di obbligazione indennitaria, del resto, consente di assoggettare allo stesso regime giuridico sia il caso di attuazione tardiva di una direttiva senza alcuna previsione di riparazione del pregiudizio per l’inadempimento, sia quello dell’intervento legislativo specifico, preordinato alla disciplina dell’obbligazione risarcitoria. E ciò, in linea con il principio secondo cui la qualificazione della situazione soggettiva dei privati deve farsi con esclusivo riferimento ai criteri dell’ordinamento giuridico interno (Cass., SS.UU., 27 luglio 1993, n. 8385), imponendo l’ordinamento europeo soltanto il raggiungimento di un determinato risultato.
In conclusione, per realizzare il risultato imposto dall’ordinamento europeo con i mezzi offerti dall’ordinamento interno, si deve riconoscere al danneggiato un credito alla riparazione del pregiudizio subito per effetto del cd. “fatto illecito dello Stato” (indipendentemente dalla imputabilità interna) di natura indennitaria, rivolto, in presenza del requisito di gravità della violazione, ma senza che operino i criteri di imputabilità per dolo o colpa, a compensare l’avente diritto della perdita subita in conseguenza del ritardo oggettivamente apprezzabile e avente perciò natura di credito di valore, rappresentando il danaro soltanto l’espressione monetaria dell’utilità sottratta al patrimonio.

8.2. In particolare, la responsabilità del legislatore si giustifica in virtù della primauté del diritto europeo, nonché del principio di leale collaborazione tra Stati membri, per cui la condotta dello Stato membro può essere considerata non iure soltanto sul piano sovrannazionale, ma non su quello interno. La sentenza Francovich rinvia alla disciplina interna per ciò che concerne le modalità del risarcimento, affidando ai sistemi interni dei singoli Stati membri le condizioni dell’azione. Ed è proprio in tale ultimo ambito che lo Stato conserva, anche nelle intenzioni della Corte di Giustizia, la propria “limitata sovranità”, sempre nel rispetto del principio che le condizioni previste dal diritto nazionale per far valere questo tipo di responsabilità non possono essere meno favorevoli rispetto a quelle interne imposte per azioni analoghe (regola del “trattamento nazionale”) e che tali condizioni non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento (regola dello “standard minimo europeo”).
Sta di fatto che, al di fuori di tale duplice limite, indispensabile per assicurare una soglia minimale di effettività alla tutela riconosciuta, il giudice europeo omette di indicare a quali condizioni sostanziali e formali e secondo quali criteri debba essere garantita la tutela dei singoli e come possa esserlo in tutti gli Stati membri in modo, se non uniforme, almeno omogeneo [55].
La regola è stata utilizzata dai giudici nazionali – evidentemente restii, specie quelli di vertice, ad accostare il concetto di fatto illecito alla attività legislativa – per circoscrivere le ipotesi di responsabilità dello Stato-legislatore ai soli casi immediatamente riferibili alla citata sentenza Francovich.
La giurisprudenze più recente, a partire dalla sentenza delle SS.UU del 17 aprile 2009, n. 9147, ha qualificato il c.d. “illecito del legislatore” come derivante dalla violazione di un’obbligazione ex lege di natura indennitaria, aderendo così alla tesi, secondo cui sussisterebbe un autentico obbligo legale per lo Stato membro di predisporre i mezzi necessari per garantire gli obiettivi di tutela posti dal diritto europeo [56]. Tale impostazione prende le mosse dalla considerazione che lo Stato membro si obbliga nei riguardi dell’ordinamento comunitario al conseguimento di un risultato; e ciò perché «stante il carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti, comunitario e interno, il comportamento del legislatore è suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell’ambito dell’ordinamento comunitario, ma non alla stregua dell’ordinamento interno, secondo principi fondamentali che risultano evidenti nella stessa Costituzione».
Naturale precipitato della soluzione accolta dalle SS.UU. civili è che la responsabilità dello Stato, in quanto diretta all’adempimento di una obbligazione ex lege, è riconducibile all’area della responsabilità contrattuale ed è assoggettata alle relative regole, contenute nell’articolo 1218 Codice Civile; e ciò ad eccezione del profilo del termine di prescrizione, dal momento che l’art. 4, comma 43, della legge 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012) ha stabilito che il diritto al risarcimento dei danni patiti per effetto della tardività, omessa o erronea attuazione di direttive comunitarie è soggetto al termine prescrizionale breve di cinque anni previsto dall’articolo 2947 Codice Civile, a far data dal momento in cui si è verificato il fatto dal quale derivavano i diritti.

8.3. Nella ipotesi in cui la attività amministrativa abbia violato il diritto europeo e sia fonte di un danno, l’azione di responsabilità dello Stato per i danni causati dalla violazione del diritto europeo rappresenta un correttivo alla scarsa tutela assicurata ai singoli dall’azione di annullamento dell’atto. La peculiarità della ipotesi è data dal fatto che il giudizio di responsabilità non è aggiuntivo alla tutela demolitoria, ma interviene in via quasi sostitutiva nei casi in cui quest’ultima non sia più utilmente esperibile [57].
Il giudizio di accertamento dell’invalidità dell’azione amministrativa diventa dunque un presupposto da cui possono scaturire una serie di conseguenze diverse, non solo demolitorie dell’atto illegittimo, ma anche consistenti nell’obbligo di riparare i danni inferti ovvero di risarcire la relativa lesione, in base a regole peculiari diverse da quelle ordinarie. Emerge così una forma di tutela differenziata, poiché ad una diversità di rapporti giuridici corrisponde una diversità di tutela giurisdizionale. L’istanza di tutela, che di norma viene soddisfatta principalmente mediante l’azione costitutiva, nell’ipotesi di violazione del diritto europeo diventa più articolata, poiché organizzata in diverse forme rimediabili, come il risarcimento in forma specifica o per equivalente, tese ad assicurare la piena riparazione delle pretese del ricorrente. Il relativo regime diverge da quello ordinario.
La ragione di tale mutamento può essere individuata anche nel fatto «che è socialmente ed economicamente in contrasto con il principio di proporzionalità, quale anche delineato nell’ordinamento europeo, che l’annullamento debba costituire l’unica statuizione che il giudice amministrativo può adottare in sede di giudizio di legittimità» [58]. Da ciò si ricava che la tutela dei diritti sovranazionali richiedono l’adozione di una logica rimediale completa, tipica dei modelli processuali di piena giurisdizione (cioè non limitata all’annullamento dell’atto). E ciò in quanto la protezione dei diritti riconosciuti dal diritto europeo è garantita mediante il ricorso a diverse sanzioni giuridiche: in primo luogo, la tutela eliminatoria (o caducatoria); in secondo luogo, la tutela integratoria (o restituttoria), con la quale si richiede il conseguimento del bene di cui si è stati spogliati; in terzo luogo, la tutela risarcitoria, sotto varie forme. Alcune di esse colpiscono l’atto, a causa della sua difformità dallo schema normativo, altre colpiscono l’amministrazione pubblica, in quanto autrice dell’azione illegittima, quando vi sia una illiceità a cui si ricollega il risarcimento del danno.
Se è vero che la violazione dei diritti sovranazionali conduce all’invalidità del provvedimento amministrativo, è altrettanto vero che in tale ipotesi si evidenzia una sorta di discrezionalità sanzionatoria. La illegittimità della azione amministrativa può dunque dare vita a diverse conseguenze, a seconda dei casi e della fonte violata. Si conferma allora la tendenza in base alla quale l’invalidità non riguarda un atto giuridico da considerare nella sua staticità, ma si appunta sul potere e sulle norme che ne vincolano lo svolgimento, inteso come situazione che si esplica per la produzione di effetti giuridici conseguenti agli atti in cui si articola l’esercizio della funzione pubblica.

AVV. MAURIZIO FIORILLI

 

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[1] Con provvedimento 22 giugno 1968, n. 1195, il CIPE ha istituito la Cassa conguaglio zucchero, avente lo scopo di effettuare operazioni di perequazione connesse all’inserimento dell’industria saccarifera italiano in quella comunitaria e alla realizzazione del mercato comune nel settore dello zucchero. Nel provvedimento venivano fissati i contributi necessari per il finanziamento della Cassa, stabilendo un tributo speciale, detto sovrapprezzo, di £. 23 (importo successivamente aumentato) il kilogrammo netto di zucchero bianco di qualsiasi qualità e tipo messo in consumo. Tale tributo gravava sia sullo zucchero prodotto in Italia sia su quello importato.

[2] Il dispositivo della sentenza così recita: «La Repubblica italiana, gravando lo zucchero di un’imposizione interna il cui onere ricade inegualmente sullo zucchero prodotto in Italia e su quello importato dagli altri Stati membri, è venuta meno ad un obbligo ad essa incombente in forza dell’art. 95 del Trattato».

[3] Con la citata sentenza, la Corte di Giustizia C.E. ha enunciato i seguenti principi: «a) in mancanza di una normativa comunitaria in materia di restituzione dei tributi nazionali riscossi in contrasto col diritto comunitario, spetta agli Stati membri garantire il rimborso di detti tributi, conformemente al diritto nazionale; b) sono incompatibili col diritto comunitario tutte le modalità di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il rimborso dei tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario. Ciò vale in particolare per le presunzioni e per i criteri di prova che tendono a far gravare sul contribuente l’onere di provare che i tributi indebitamente versati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o per particolari limitazioni in merito alla forma della prova da fornire, come l’esclusione di qualsiasi prova non documentale». La Corte ha quindi concluso che: «La controversa disposizione della normativa italiana impone agli operatori l’onere di provare un fatto negativo, in quanto essi debbono dimostrare, contro le mere asserzioni dell’amministrazione, che il tributo indebitamente pagato non è stato traslato su altri soggetti, e debbono farlo mediante prove esclusivamente documentali. Una disposizione del genere è in contrasto con le norme del diritto comunitario come interpretate dalla Corte».

[4] La norma, che ha inteso porre rimedio alla dichiarata illegittimità comunitaria dell’art. 19 del d.l. n. 688/1982, ha disposto quanto segue: «I diritti doganali all’importazione, le imposte di fabbricazione, le imposte di consumo, il sovrapprezzo dello zucchero e i diritti erariali riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie sono rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti».

[5] Sull’effetto diretto come social ordering, v. P. Craigh, Once upon a Time in the West, direct effect and the Federalization in EEC Law, 1992, OILS, p. 458; nonchè, sul rilievo “precostituzionale” e “pre-federale” della Courts’ cooperation, S. Sciarra, Integration Through Courts: Article 177 as a Pre-Federal Device, in S. Sciarra (a cura di), Labour Law in the Courts, National Judges and the European Court of Justice, Hart Publishing, Oxford 2001; B. De White, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, in P. Craigh e G. De Burca , The evolution of EU Law, Oxford, 1998.

[6] Partendo dal silenzio dei Trattati istitutivi in materia di diritti fondamentali e passando, attraverso la storica sentenza Statuader (12 novembre 1969, in causa C-297/69 in Foro It.,1970, IV, pag. 204), ancora vaga, ma che disegnò la rotta, con il Trattato di Maastricht si è giunti all’attuale formulazione dell’art. 6, terzo comma, TUE, che sancisce «il rispetto dei diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».

[7] Pasquinelli, Le leggi dannose. Percorsi della responsabilità civile tra pubblico e privato, Torino, 2013, pag. 61 ss.

[8] Cfr. E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata, Milano, 2004; Winkler M.M., Francovich colpisce ancora: una nuova condanna dello Stato per ritardato (ed errato) recepimento di una direttiva europea, in Resp. civ. prev., 2011, pag. 923, il quale, nel ripercorrere i temi della Francovich, ricorda che la vera novità risiede nell’affermazione che il diritto dei singoli al risarcimento del danno da parte dello Stato membro per violazione del diritto dell’Unione Europea è inerente al diritto dell’Unione, discendendo direttamente dal principio di leale collaborazione.

[9] La sentenza afferma che «Nell’ordinamento giuridico internazionale lo Stato, la cui responsabilità sorgerebbe in caso di violazione di un impegno internazionale, viene del pari considerato nella sua unità, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo» (punto 34). Questo principio è stato ribadito dalla Corte con la sentenza Konle (in causa C-302/97, punto 62), nei seguenti termini: «Spetta a ciascuno degli Stati membri accertarsi che i singoli ottengano un risarcimento del danno loro causato dall’inosservanza del diritto comunitario, a prescindere dalla pubblica autorità che ha commesso tale violazione e a prescindere da quella cui, in linea di principio, incombe, ai sensi della legge dello Stato membro interessato, l’onere di tale risarcimento».

[10] Brownlie Ian, System of the Law of Nations, State Responsability, parte I, ClkaredonOress-Oxford, 1983, pag. 144.

[11] Questa stessa prospettiva è rinvenibile nella giurisprudenza della Corte ex art. 169 CEE (ora 258 TFUE), secondo la quale la violazione di un obbligo comunitario è comunque imputata allo Stato, indipendentemente dal soggetto a cui in concreto incombe l’adempimento di quell’obbligo (v., tra le altre, sentenza 5 maggio 1970, in causa C-77/69, Commissione/Belgio, punto 15; sentenza 18 novembre 1970, in causa C-8/70, Commissione/Italia, punto 9; sentenza 27 febbraio 1976, in causa 52/75, Commissione/Italia, punto 14)

[12] Nel diritto europeo la responsabilità dello Stato può essere messa in causa direttamente dai singoli. Questo non avviene nel diritto internazionale, poiché la presa in considerazione degli interessi dei singoli è assicurata dallo Stato a titolo di protezione diplomatica dei suoi cittadini. La responsabilità dello Stato viene quindi messa in causa solo indirettamente dai singoli.

[13] La disposizione recepisce in parte il contenuto dell’art. 10 TCE. Per l’altra parte, essa recepisce la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha notevolmente ampliato la portata del principio di leale collaborazione, estendendolo anche ai rapporti tra gli Stati membri. Nei Trattati previgenti (art. 5 TCEE e art. 10 TCE) non esisteva un espresso richiamo ad esso; è stata la Corte di Giustizia ad identificare o collegare tale principio all’art. 10 TCE (ora art. 4 TUE). Afferma, ex multis, la sentenza 5 febbraio 1963, in causa 26/62, Van Gend en Loos: «1. Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti. 2. Essi si astengono da qualsiasi misura che rischia di compromettere le realizzazione degli scopi del presente Trattato prescrivendo che gli Stati membri adottino tutti i provvedimenti atti a garantire l’adempimento degli obblighi si astengono da qualsiasi atto che possa compromettere il raggiungimento degli scopi del trattato, l’articolo cinque stabilisce un obbligo generale degli stati membri il cui contenuto concreto dipende, di volta in volta, dalle disposizioni del trattato o dai principi che si presumono dalla sua struttura complessiva».

[14] E. Scoditti, “Francovich” presa sul serio: la responsabilità dello Stato per la violazione del diritto comunitario derivante da provvedimento giurisdizionale, in Foro It., 2004, IV, pag. 4. Cfr. anche, tra i numerosi commenti, R. Conti, Giudici supremi e responsabilità per violazione del diritto comunitario, in Danni e Responsabilità, 2004, I, p. 30.

[15] Ex multis, Corte di Giustizia C.E., sentenza 12 giugno 1990, in causa C- 8/88, Germania, che ha precisato che spetta a tutte le autorità degli Stati membri, siano esse autorità del potere centrale dello Stato, autorità di uno Stato federale o altre autorità territoriali, garantire il rispetto delle norme di diritto comunitario nell’ambito delle loro competenze. Per contro, non spetta alla Commissione pronunciarsi sulla ripartizione delle competenze mediante norme istituzionali di ciascuno Stato membro e sugli obblighi che, in uno Stato a struttura federale, possono incombere rispettivamente sulle autorità federali e sulle autorità degli Stati federati; e ciò può, solo se il complesso delle misure di sorveglianza e di controllo istituite secondo le modalità dell’ordinamento giuridico nazionale non siano sufficientemente efficaci per consentire un’applicazione corretta delle norme comunitarie.

[16] Sentenza 4 febbraio 1988, in causa C-157/86, Murpphy, punto 11.

[17] Sentenza 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks & Spencer, punto 24; Sentenza 14 luglio 1994, in causa C-91/92, Faccini Dori, punto 2.

[18] Con la sentenza 16 dicembre 1993, in causa C-334/92, Wagner Miret, p.21, la Corte ha precisato che il principio dell’interpretazione conforme vale in modo del tutto particolare per il giudice nazionale allorché uno Stato membro ha ritenuto che le disposizioni preesistenti il suo diritto nazionale soddisfacessero le disposizioni della direttiva considerata, di modo che non ha ritenuto utile procedere alla sua trasposizione nel diritto nazionale.

[19] V. sentenza 26 settembre 1996, in causa C-168/95, Arcaro, punto 42, ove si fa riferimento alla sentenza 8 ottobre 1987, in causa C-80/86, Kolpinghuis Njmegen, punti 13 e 14.

[20] Punto 24, in connessione con il punto 16. Elementi in tal senso si potevano già vedere nella sentenza 19 dicembre 1968, in causa C-13/68, Salgoil.

[21] Sulla scia della sentenza Simmenthal, nella sentenza Factortame (sentenza 19 giugno 1999, in causa C-213/89) la Corte ha dichiarato che il giudice nazionale deve eliminare qualsiasi ostacolo di diritto nazionale che gli impedisca di disporre, se necessario, provvedimenti provvisori destinati a tutelare diritti che i singoli asseriscono derivare dal diritto europeo. Il principio è stato riaffermato in una fattispecie di azione pregiudiziale relativo alla compatibilità con il diritto europeo di una disposizione di common law che impediva di sospendere in via provvisoria un provvedimento giurisdizionale. La Corte ha così motivato: «20. (..) considerato che è incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno Stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino, anche temporaneamente, alla piena efficacia delle norme comunitarie (vedasi la già citata sentenza 9 marzo 1978, Simmenthal, punti 22 e 23 della motivazione). 21. Va aggiunto che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale sull’esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario. Ne consegue che in una situazione del genere il giudice è tenuto a disapplicare la norma di diritto nazionale che sola osti alla concessione di provvedimenti provvisori. 22 Questa interpretazione trova conferma nel sistema istituito dall’art. 177 del Trattato CEE, il cui effetto utile sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte. 23 La questione pregiudiziale va pertanto risolta dichiarando che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma».

[22] Cfr. sentenza 30 settembre 2003, nella causa C-224/01, Köbler, punti 54-56.

[23] V. segnatamente, a tale riguardo, le summenzionate sentenze Francovich, punto 40; Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 51, nonché Köbler, punto 51.

[24] La legge 13 aprile 1988, n. 117, sul risarcimento dei danni causati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati è stata adottata dal legislatore a seguito del referendum , tenutosi nel novembre 1987, con il quale sono state abrogate le disposizioni legislative che in precedenza disciplinavano la materia. Le disposizioni di cui trattasi comparivano agli artt. 55, 56 e 74 del codice di procedura civile. Da esse risultava che la responsabilità dello Stato per effetto dell’attività giurisdizionale poteva sorgere unicamente in caso di dolo, frode o concussione.

[25] Corte Giustizia, 5 ottobre 2004, in cause C- 397/01 ed altre.

[26] Corte Giustizia, 10 aprile 1984, in causa C- 14/83.

[27] Cfr. V. Picone, Il giudice comune come organo di base dello spazio giuridico europeo. L’interpretazione conforme, in AA.VV., Vademecum per il giudice europeo, Roma, 2011, p. 15 ss.

[28] Corte di Giustizia, 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Hassle AB v. Rathiofarm, relativa ad una fattispecie di sopravvenienza di effetti retroattivi più favorevoli al soggetto privato di quelli conseguiti con il precedente giudicato nei confronti di un organismo di diritto pubblico.

[29] R. Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, in Atti del XXVII Convegno nazionale dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile (Verona, 25-26 settembre 2009), Bologna, 2011, p. 239 ss.

[30] Cass. pen., 12 luglio 2006, n. 32678

[31] Cass. pen, 1° dicembre 2006, n. 2800.

[32] R. Conti, La scala reale della Corte Costituzionale sul ruolo della CEDU nell’ordinamento interno, in Corriere giuridico, 2011, pag. 9. G. Canzio, Gli effetti dei giudicati “europei” sul giudicato italiano dopo la sentenza n. 113 della Corte Costituzionale; R. Kostoris, La revisione del giudicato iniquo e i rapporti tra violazioni costituzionali e regole interne; A. Ruggeri, La cedevolezza della cosa giudicata dall’impatto con la Convenzione europea dei diritti umani… ovverossia quando la certezza del diritto è obbligata a cedere alla certezza dei diritti, in http://www.astrid-online.it/Giustizia-1/Studi-ric/Canzio-Kostoris-Ruggeri.pdf.

[33] Corte di Giustizia, 18 luglio 2007 in causa C-119/05, Ministero del commercio, dell’industria e dell’artigianato. Si veda, fra gli altri, R. Baratta, La cosa giudicata non limita il principio della primautè, peraltro espunto dal Progetto di riforma dell’Unione Europea, in Giust. Civ., 2007, p.2659.

[34] Corte Cost., 18 giugno 1984 n. 170.

[35] Corte Giust., 22 novembre 2005, in causa C-144/04, Verner Mngold;. V. Picone e S. Sciarra, Principi fondamentali dell’ordinamento comunitario, obbligo di interpretazione conforme, in Foro It., 2006, IV, p.142; Corte Giust., 19 gennaio 2010, in causa C-555/07, Seda Kulikdeveci

[36] Corte Giust., 1° marzo 2011, in causa C-236/09, Association belge des Consommateurs; Corte Giust., 6 settembre 2011, in causa C-108/10, Scattolon; A. Tizzano, Postilla a Barone. A proposito della sentenza Federfarma, fra tutela comunitaria e tutela costituzionale dei diritti fondamentali. Il Consiglio di Stato smarrisce la retta via, in Dir. Un. Eur., 2006. Sulla centralità dell’obbligo del giudice nazionale di non applicazione di una norma interna contrastante con un principio generale del diritto dell’Unione, v. le conclusioni presentate dall’Avvocato Generale Vrica Trislenijak nella causa C-282/10, Maribel, nonché la successiva decisione della Corte del 24 gennaio 2012.

[37] Si tratta rispettivamente di Cass. 5 luglio 2007, n. 15227, e Cass. 18 marzo 2008, n.7272.

[38] La sentenza, intervenuta dopo la Traghetti del Mediterraneo (in causa C- 173/03) e la Commissione/Italia (in causa C-379/10), entrambe relative alla legge n. 117/88, conferma la riluttanza del legislatore italiano alla riscrittura della legge sulla responsabilità civile del giudice per la violazione del diritto dell’Unione. Si potrebbe sostenere che al medesimo risultato ottenuto con la modifica della legge n. 117/88 ad opera della legge 27 febbraio 2015, n. 18, si poteva pervenire per via interpretativa, senza ricorrere ad alcuna modifica di legge, ma semplicemente disapplicando, in parte qua, la normativa interna, e ciò soltanto a cagione della sua inconferenza rispetto al diritto europeo, con riguardo al quale l’atteggiamento psicologico dell’autore della decisione è e resta del tutto irrilevante. Non vi è dubbio peraltro che, secondo l’insegnamento della stessa Corte di giustizia, talora superiori esigenze di certezza giuridica impongano la “rimozione” delle disposizioni interne incompatibili. Soccorre qui, tuttavia, proprio lo strumento della “disapplicazione”: non ci troviamo di fronte ad una inammissibile creazione di nuove categorie giuridiche né vi è il rischio di discriminazione tra violazioni del diritto interno, assoggettate al limite di responsabilità, e violazioni del diritto europeo, sottratte a questo limite: la diversità di fattispecie giustifica pienamente il diverso regime. Ciò che conta è che allo Stato non sia consentito far valere il limite di responsabilità qualora gli si addebitano violazioni del diritto comunitario, e che quindi, in tale ambito, la relativa regolamentazione venga disapplicata, id est rimossa, dal relativo contesto.

[39] Le sentenze n. 1723/98 della Corte di appello di Roma e n. 23/02 della Corte di Cassazione hanno escluso il diritto al rimborso perché: a) la Cassa conguaglio zuccheri aveva dimostrato che il sovrapprezzo costituiva parte integrante del prezzo dello zucchero; b) la società attrice non aveva neppure dedotto di averne sopportato l’onere in proprio, in quanto utilizzatrice diretta dello zucchero; c) in qualità di intermediaria del prodotto, la società attrice lo aveva presumibilmente rivenduto al prezzo fissato dal CIP.

[40] La sentenza in rassegna ha rilevato che le circostanze indicate in motivazione dalla sentenza della Cassazione, passata in giudicato, erano prive dei requisiti prescritti dall’articolo 2729 Codice Civile, in quanto: a) il prezzo amministrato non aveva carattere obbligatorio, ma era solo un prezzo massimo, e la legge non prevedeva l’obbligo di traslazione del tributo; b) trattandosi di ripetizione dell’indebito, la società non aveva l’onere di allegare e provare di essere utilizzatrice dello zucchero e di averne sopportato in proprio l’onere del sovrapprezzo; c) la qualità di intermediario costituiva circostanza equivoca e tale da determinare una presunzione di trasferimento della Corte di Giustizia aveva ritenuto contrastante con il diritto comunitario; d) la Cassa non aveva neppure allegato e provato l’ingiustificato arricchimento della società attrice.

[41] La teoria dei “controlimiti” è stata elaborata come argine rispetto a possibili violazioni dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti inviolabili da parte delle fonti degli ordinamenti sovranazionali e internazionale, oltre che del diritto concordatario e delle leggi costituzionali e di revisione. Di recente la Corte Costituzione ha utilizzato l’istituto in una fattispecie relativa alla norma consuetudinaria internazionale, entrate nell’ordinamento in base all’art. 10 Cost., dell’immunità degli Stati dalla giurisdizione per atti iure imperii (sentenza n. 238 del 2014) e alla legge di esecuzione del Trattato di Lisbona nella parte in cui, in violazione del controlimite di cui all’art. 25 Cost., renderebbe efficace nell’ordinamento italiano la sentenza interpretativa della Corte di Giustizia UE sul caso Taricco, decisione con cui il giudice europeo ha inteso orientare i giudici italiani verso la disapplicazione delle norme sulla prescrizione nel processo penale nei casi in cui le stesse non garantiscano efficacemente la sanzione delle frodi fiscali in relazione agli interessi finanziari dell’UE ai sensi del principio posto nell’art. 325 TFUE.

[42] G. Tesauro, Responsabilità degli Stati per violazione del diritto comunitario, in Tutela giurisdizionale dei diritti nel sistema comunitario, Bruxelles, 1997, 306 ss.

[43] M. Fioravanti, Stato e Costituzione, in Lo Stato moderno in Europa, 2002.

[44] Cartabia –Weller, L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bologna, 2000, p. 173 ss.

[45] V. Mengoni, Note sul rapporto fra fonti di diritto comunitario e fonti di diritto interno degli Stati membri, in Lipari (a cura di), Diritto privato europeo e categorie civilistiche, Napoli, 1998, p. 26 ss.

[46] A. Celotto, Le “modalità” prevalenza ricostruttivi, in Riv, Ital. Dir. Publ. Comunitario, 1999, p. 1482.

[47] Il Ministero delle Finanze, con circolari 11 marzo 1994 n. 21/2/VII e 12 aprile 1995 n. 480/VII, ha indicato che la “traslazione” dei tributi su terzi è provata qualora tali tributi non siano stati contabilizzati, a partire dall’anno del loro versamento, a titolo di anticipazioni all’erario per tributi non dovuti, come crediti all’attivo nel bilancio dell’impresa che ne chiede il rimborso; e ciò, in quanto la mancanza di una siffatta contabilizzazione dimostrerebbe che l’impresa ha considerato i tributi in questione come costi normali e li ha necessariamente trasferiti.

[48] Corte di Giustizia CEE, 9 dicembre 2003, nella causa C-129/00, Commissione/Italia.

[49] La Corte di Cassazione, nel respinge il motivo di inammissibilità della azione per violazione della legge n. 117/88, sollevato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, strumentale alla tesi che nel caso di specie si vertesse in un caso di responsabilità del giudice, ha precisato che: «È agli elementi costitutivi dell’illecito, così come risultanti dalla elaborazione del giudice comunitario, che, in mancanza di una espressa individuazione delle caratteristiche specifiche della domanda di risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio della funzione giurisdizionale, occorre fare riferimento ai fini della distinzione della stessa dalla pretesa risarcitoria fondata sull’ illecito comunitario commesso dallo Stato legislatore, per la cui proposizione non è richiesta l’osservanza del rito disciplinato dalla legge n. 117 del 1988, ed in particolare il rispetto dei termini previsti dall’art. 4, comma terzo. Non può infatti condividersi la tesi sostenuta dalla difesa erariale, secondo cui la circostanza che la violazione allegata a sostegno della domanda si sia consumata per il tramite di un provvedimento giurisdizionale avrebbe dovuto essere considerata di per sé sufficiente a giustificare l’applicabilità delle predette disposizioni: considerato che, anche quando è ricollegabile direttamente alla legge, la violazione del diritto comunitario si concretizza, perlopiù, attraverso l’applicazione che ne viene fatta in sede giurisdizionale o amministrativo, la predetta funzione finirebbe con il rendere evanescente la stessa responsabilità dello Stato legislatore, rendendo praticamente impossibile distinguerla da quella dello Stato amministratore e dello Stato giudice; in caso di violazione mediata da una decisione giurisdizionale essa impedirebbe poi un’applicazione indifferenziata della disciplina dettata dalla legge n. 117 del 1988, la cui ratio, consistente nel contemperamento delle esigenze di tutela dei soggetti danneggiati con quelle di salvaguardia della indipendenza della funzione giurisdizionale, è invece collegata alle caratteristiche specifiche di tale funzione».

[50] Osserva la Corte: «19. II fatto che, nel caso di specie, la direttiva non preveda una procedura comunitaria di controllo dell’osservanza delle sue disposizioni né sanzioni in caso di violazione delle stesse non incide in alcun modo su tale divieto di invocare l’art. 36 TCE. Infatti, l’assenza, nella direttiva, di previsioni in materia di procedure di controllo e di sanzioni ha la sola conseguenza di imporre agli Stati membri, ai sensi degli artt. 5, primo comma, e 189, terzo comma, del Trattato, di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 21 settembre 1989, causa 68/88, Commissione/Grecia, Race. pag. 2965, punto 23). A tale riguardo, deve regnare fra gli Stati membri una fiducia reciproca per quanto concerne i controlli effettuati sul rispettivo territorio (v. altresì sentenza 25 gennaio 1977, causa 46/76, Bauhuis, Race. pag. 5, punto 22). 20 In tale contesto, uno Stato membro non può permettersi di adottare unilateralmente provvedimenti correttivi o di difesa, destinati ad ovviare all’eventuale trasgressione, da parte di un altro Stato membro, delle norme di diritto comunitario (sentenze 13 novembre 1964, cause riunite 90/63 e 91/63, Commissione/ Lussemburgo e Belgio, Race. pag. 1199, e 25 settembre 1979, causa 232/78, Commissione/Francia, Race. pag. 2729, punto 9)».

[51] Osserva la Corte: «24. Si deve ricordare, in limine, che il principio della responsabilità dello Stato per danni causati a singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato (sentenze 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e a., Race. pag. 1-5357, punto 35 e 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame e a., Race. pag. 1-1029, punto 31). Inoltre, le condizioni in cui la responsabilità dello Stato fa sorgere un diritto al risarcimento dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che è all’origine del danno provocato (sentenza Francovich e a., citata, punto38; sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame e a., citata, punto 38). 25 In riferimento ad una violazione del diritto comunitario imputabile ad uno Stato membro che opera in un settore nel quale dispone di un ampio potere discrezionale per attuare scelte normative, la Corte ha dichiarato, al punto 51 della citata sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame e a., che un siffatto diritto al risarcimento deve essere riconosciuto in quanto siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire: a) che la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, che si tratti di violazione grave e manifesta e, infine, che esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi. 26 Queste tre condizioni sono ugualmente applicabili nelle circostanze del caso di specie. 27 Quanto alla prima condizione, va rilevato che, come deriva dalla soluzione data alla prima questione, il diniego opposto dal Regno Unito al rilascio di una licenza di esportazione alla Hedley Lomas ha costituito una restrizione quantitativa all’esportazione, incompatibile con l’art. 34 del Trattato, che non ha potuto essere validamente giustificata in forza dell’art. 36. Se l’art. 34 pone un divieto agli Stati membri, esso conferisce nondimeno ai singoli diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare (sentenza 29 novembre 1978, causa 83/78, Pigs Marketing Board, Race. pag. 2347, punti 66 e 67). 28 Per quanto riguarda la seconda condizione, si deve considerare che, nell’ipotesi in cui lo Stato membro in argomento, al momento in cui ha commesso la trasgressione, non si fosse trovato di fronte a scelte normative e disponesse di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente per accertare l’esistenza di una violazione grave e manifesta. 29 In questo contesto, si deve inoltre constatare che, nel caso di specie, il Regno Unito non è stato neppure in grado di fornire in concreto la prova che il mattatoio al quale erano destinati gli animali, oggetto della domanda di licenza d’esportazione, non rispettasse i dettami della direttiva».

[52] L’autonomia dell’azione di responsabilità è un principio sviluppato dalla Corte di Giustizia sino dalle sue prime sentenze in materia: cfr. Corte giust., 15 luglio 1963, in C-25/2, Plaumann; Id., 28 aprile 1971, in C-4/69, Luetticke; Id., 2 dicembre 1971 in C-5/71, Schoeppenstedt.

[53] Cons. St., VI, 20 maggio 2005, n. 2566.

[54] Ciò presuppone che la causa pretendi ed il petitum della domanda di risarcimento non siano identici a quelli della domanda su cui si è formato il giudicato. Difatti, un procedimento inteso a far dichiarare la responsabilità dello Stato non ha lo stesso oggetto e non implica le stesse parti del procedimento che ha dato luogo alla decisione che ha acquistato l’autorità definitivamente giudicata. Tale sistema binario è ripreso dal diritto tedesco delle obbligazioni in cui si distingue tra due diverse tipologie di strumenti e risarcitori: un risarcimento al posto della prestazione mancata e un risarcimento accanto ad essa.

[55] Tizzano, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri nell’Unione Europea, in Foro It., 1995, IV, 13, c. 27.

[56] Nella giurisprudenza successiva, cfr. in tal senso, tra le altre, Cass., 9 febbraio 2012, n. 1917; Cass., 11 novembre 2011, n. 23568.

[57] Il tema dei rapporti fra la tutela demolitoria (tradizionale) e tutela risarcitoria a fronte dell’azione amministrativa illegittima è di grande attualità nel dibattito scientifico italiano. Anche nel Codice del processo amministrativo (decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104) ai sensi dell’articolo 34 il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, può disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato. Oltre a ciò si prevede che la pronuncia di annullamento non è adottabile quando l’eliminazione dell’atto non è utile ai fini del conseguimento del bene della vita da parte del ricorrente. Il giudice è, dunque, autorizzato a limitarsi all’accertamento dell’illegittimità per consentire il ristoro del danno; parallelamente si inibisce l’annullamento di atti che hanno esaurito i loro effetti e si consente di convertire un’azione di annullamento in un’azione di accertamento. Secondo questa logica la sanzione dell’annullamento non è più indefettibile, poiché è solo una delle sanzioni dell’illegittimità.

[58] S. Giachetti – G. Giachetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione e concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm., 2006, 1093.

Il taglio delle “pensioni d’oro” tra istanze politiche e principi costituzionali

Economia digitale e stabile organizzazione

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La legittimazione ad impugnare gli atti regolamentari nel diritto dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 263, comma 3, TFUE.