I regimi previdenziali professionali e di sicurezza sociale nel diritto europeo

Sul n. 2/2020 della rivista telematica Lavoro, diritti, Europa è stato pubblicato l’articolo del prof. Alessandro De Stefano su: I regimi previdenziali professionali e di sicurezza sociale nel diritto europeo.

Sulla base delle statuizioni rese dalla Corte di Giustizia U.E. con sentenza del 5 novembre 2019, in causa C-192/18, l’articolo ricostruisce la consolidata giurisprudenza europea sulla dualità del sistema previdenziale secondo il diritto dell’Unione: per un verso, il sistema della previdenza “professionale”, che è ricompreso nel più ampio ambito della disciplina del rapporto di lavoro e che configura una forma di “retribuzione differita” per il periodo in cui il lavoratore avrà cessato l’attività produttiva per aver perduto le energie necessarie; per un altro verso il sistema della previdenza sociale, che risponde ad istanze di carattere assistenziale a favore delle categorie più deboli e bisognose e si alimenta con risorse pubbliche. L’articolo analizza poi i requisiti necessari per configurare un regime di previdenza “professionale” (destinazione a favore di una particolare categoria di lavoratori; correlazione tra trattamento previdenziale ed anni di servizio prestati; calcolo della prestazione in base alla retribuzione percepita per le ultime funzioni esercitate) e distinguerlo da un regime di carattere assistenziale, e pone in evidenza le diversità di disciplina tra i due sistemi, con specifico riguardo alla normativa relativa al divieto di trattamenti discriminatori in ragione del sesso.

Si svolgono infine alcune considerazioni sulla coerenza tra la normativa europea così ricostruita e l’ordinamento interno, che sembra invece caratterizzato – a livello normativo, amministrativo e concettuale – da una notevole commistione tra i due distinti sistemi. Ne danno dimostrazione la concentrazione del sistema previdenziale nello stesso Ente, gli interventi statali a sostegno delle gestioni previdenziali caratterizzati da particolari situazioni di squilibrio, le misure di “taglio” frequentemente imposte nei confronti dei titolari di trattamenti previdenziali più elevati a sostegno delle pensioni sociali di importo inferiore, che – per propria natura – dovrebbero far carico sulla fiscalità generale.

Per la lettura integrale dell’articolo, clicca sul seguente link: https://www.lavorodirittieuropa.it/images/De_Stefano_2020-06-03_articolo_per_LDE_2-2020.pdf.

 

L’ARCANO CASO DELLE NOTIFICHE TELEMATICHE ALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

1. Le notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni: un’attività inutilmente complicata.

È universalmente noto che la telematica costituisce uno straordinario strumento per modernizzare l’andamento della Pubblica Amministrazione e per migliorare il funzionamento della giustizia, ad iniziare dai procedimenti di notificazione degli atti giudiziari. Con questa consapevolezza, il legislatore ha posto due caposaldi: per un verso ha emanato il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, che reca il Codice dell’Amministrazione digitale (di seguito, “CAD”); per un altro verso, con la modifica dell’art. 1 della legge 21 gennaio 1994, n. 53, introdotta dall’art. 25, terzo comma, lett. a), della l. 12 novembre 2011, n. 183, con effetto dal 1° gennaio 2012, ha disposto che: «L’avvocato […] munito di procura alle liti […] può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale […] a mezzo della posta elettronica certificata, salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente» [1].
Sarebbe sufficiente coniugare tra loro i principi che governano i due fenomeni (digitalizzazione dell’amministrazione da un lato; informatizzazione delle notificazioni da un altro) per pervenire alla logica conclusione che dovrebbe ritenersi sempre possibile effettuare notifiche telematiche di atti giudiziari alle Pubbliche Amministrazioni. D’altronde, le notifiche on line sono connaturate al più ampio fenomeno della informatizzazione del processo: non ha senso modernizzare il processo (civile, amministrativo, tributario, contabile) con l’uso della telematica, ed ostacolare l’utilizzazione degli strumenti telematici per effettuare le notificazioni da esso prescritte.
Il legislatore non ha tratto però le logiche conseguenze dai principi generali che sono a fondamento della sua stessa azione. Ha preferito addentrarsi in un labirinto di norme, variamente disseminate ed assoggettate a continue trasformazioni, che hanno originato una situazione caotica, carica di incertezze e foriera di ritardi e pregiudizi. Ce n’è abbastanza per svolgere una riflessione sul modo in cui funzionano (o non funzionano) alcuni meccanismi del nostro sistema giudiziario e per invocare un intervento normativo, tutt’altro che complicato, che possa porre rimedio agli odierni paradossi.

2. Lo scenario delle notificazioni in via telematica.

In verità, al momento dell’introduzione della facoltà di effettuare notifiche di atti giudiziari per via telematica, le pubbliche Amministrazioni potevano essere considerate le prime e più naturali destinatarie della nuova metodologia. Dalla combinazione del citato art. 1 della l. 53/1994, e dell’art. 3, comma 3 bis, della legge 53/1994, nel testo introdotto dall’art. 25, comma 3, lett. a) e b), della l. 183/2011, si desumeva la possibilità di effettuare notifiche telematiche alla condizione che l’avvocato fosse autorizzato ad effettuare le notifiche in proprio; che fosse rispettata la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici (salve diverse disposizioni dell’autorità giudiziaria), e che l’indirizzo di posta elettronica certificata del destinatario risultasse da pubblici elenchi [2].
Le Pubbliche Amministrazioni, a propria volta, dovevano ritenersi in possesso di un indirizzo idoneo, essendo state obbligate ad istituire una casella di posta certificata in base alle disposizioni già contenute nell’art. 47, comma 3, lettera a), del CAD [3], poi reiterate dall’art. 16, comma 8, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, modificato dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2. Tale norma ha disposto infatti che: «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, qualora non abbiano provveduto ai sensi dell’articolo 47, comma 3, lettera a), del Codice dell’Amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, istituiscono una casella di posta certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6 per ciascun registro di protocollo e ne danno comunicazione al Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, che provvede alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica».
Il previsto indice degli Indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni (di seguito, “IPA”) è stato poi istituito mediante l’art. 17, comma 29, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, che ha introdotto l’art. 57 bis nel CAD [4]. Si tratta, in assoluto, del primo registro di indirizzi di posta elettronica certificata istituito nel nostro ordinamento. Sembra quindi perfettamente logico che esso dovesse essere ritenuto valido per l’esecuzione di notificazioni nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, nel rispetto dei principi generali che già si evincevano dalla disciplina della materia.
Con una tecnica di dubbio rigore sistematico, la disciplina delle notifiche telematiche è stata rimaneggiata una prima volta dall’art. 1, comma 19, n. 2), l. 24 dicembre 2012, n. 228, che ha introdotto gli artt. 16 ter e 16 quater nel d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221. In particolare, l’ art. 16 quater, lett. c) e d), ha abrogato, con effetto dal 1° gennaio 2013, l’art. 3, comma 3 bis, della l. 53/1993 e lo ha sostituito con l’art. 3 bis. La nuova norma ha dettato una disciplina più dettagliata delle notifiche telematiche, lasciando tuttavia formalmente invariata la disposizione, già contenuta nella norma abrogata, secondo cui «la notificazione con modalità telematica si esegue a mezzo di posta elettronica certificata all’indirizzo risultante da pubblici elenchi» [5].
In realtà, il contenuto del nuovo art. 3 bis della l. 53/1993 è stato surrettiziamente integrato dall’art. 16 ter del d.l. n. 179 del 2012, introdotto dal medesimo art. 1, comma 19, n. 2), della l. 228/2012, che costituisce la fonte comune delle due norme. Mentre l’art. 3 bis della l. 53/1993 fa indistinto riferimento ad un qualsiasi “pubblico elenco”, l’art. 16 ter del d.l. 179/2012, nel suo testo originale, ha disposto che: «A decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 4 e 16, comma 12, del presente decreto; dall’articolo 16 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, dall’articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal Ministero della giustizia». Quindi, per effetto della novella, per effettuare una notifica telematica non è più sufficiente che il destinatario sia titolare di un indirizzo di posta elettronica certificata e che tale indirizzo risulti da un pubblico elenco, ma è necessario che tale pubblico elenco rientri tra quelli specificamente indicati nel predetto art. 16 ter del d.l. 179/2012 [6].
Originariamente, ciò non ha alterato la facoltà di effettuare notifiche telematiche alle pubbliche Amministrazioni. Al contrario, tale possibilità si è addirittura ampliata. Invero, tra i registri pubblici ammessi figuravano: per un verso quelli previsti dall’art. 16 del d.l. 185/2008, e per un altro verso quello di cui all’art. 16, comma 12, dello stesso d.l. 179/2012. Tra i primi doveva ritenersi compreso il predetto registro IPA, cui si riferisce l’ottavo comma dell’art. 16 del d.l. 185/2008, che intendeva dare effettività all’art. 47, comma 3, lettera a), del CAD; ad esso si aggiungeva l’ulteriore registro delle Pubbliche Amministrazioni (PP.AA.) istituito dall’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, allo specifico fine di «favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni» [7].
Il sistema normativo è improvvisamente ed impercettibilmente cambiato a seguito delle ulteriori modifiche introdotte dall’art. 45 bis e dall’art. 47 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114. Quest’ultima norma ha prorogato al 30 novembre 2014 il termine (originariamente fissato al 17 giugno 2013) entro il quale le Pubbliche Amministrazioni avrebbero dovuto comunicare al Ministero della Giustizia l’indirizzo da inserire nel registro degli indirizzi pec delle PP.AA., a cui effettuare le notificazioni e le comunicazioni; contestualmente, il secondo comma, lett. a), n. 1), dell’ art. 45 bis, introdotto dalla legge di conversione, ha disposto che tra gli elenchi pubblici utilizzabili per le notificazioni dovessero ritenersi compresi non tutti quelli previsti dall’articolo 16 del d.l. 185/2008 (tra cui il registro IPA di cui all’ottavo comma), ma solo quello previsto dal sesto comma dello stesso articolo (e cioè il solo registro INI-PEC previsto dal suddetto comma per le imprese costituite in forma societaria). In tal modo, il registro IPA tenuto da DigitPA (e poi dall’AgID), liberamente consultabile, è misteriosamente scomparso dall’elenco dei registri utili per le notifiche, ed è rimasto valido solo l’analogo registro PP.AA., ad accesso riservato, istituito dall’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012 e tenuto dal Ministero della Giustizia.
È avvenuto che, secondo le statistiche note, meno del 3% delle Pubbliche Amministrazioni tenute ad iscriversi in quest’ultimo registro ha adempiuto al proprio obbligo. Ne è derivato che il registro IPA non è più valido, perché non più contenuto nell’elenco dei registri utili, e che il registro degli indirizzi delle PP.AA. non è concretamente utilizzabile, salvo rarissimi casi, per il volere tacitamente espresso dalle Amministrazioni interessate con il proprio comportamento inerte [8].

3. I paradossi normativi.

Con un colpo di magia, con la sola aggiunta delle parole «comma 6» al testo dell’art. 16 ter del d.l. 179/2012, il legislatore è riuscito così a vanificare in un solo tratto la facoltà di effettuare notifiche via pec alle Pubbliche Amministrazioni (o, quanto meno, al 97% di esse che ha rifiutato di iscriversi nel registro delle PP.AA.). Inoltre, egli ha ben occultato l’inopinata novità legislativa, atteso che:
a) il divieto è di per sé ingannevole, perché si pone in manifesto contrasto con i principi generali relativi alla informatizzazione del processo e dell’amministrazione pubblica;
b) la norma di carattere generale, contenuta nell’art. 3 bis della l. 53/1994, si limita a prescrivere che la notifica sia effettuata ad un qualunque “pubblico registro”, senza neppure richiamare la norma speciale contenuta nel citato art. 16 ter del d.l. 179/2012, che invece delimita l’ambito dei “pubblici registri” utilizzabili a fini notificatori;
c) fatta eccezione per il Reginde, il predetto art. 16 ter del d.l. 179/2012 non contiene l’enumerazione espressa dei “pubblici registri” utilizzabili ai fini delle notifiche, ma si limita ad effettuare un complicato rinvio alle norme che li hanno istituiti;
d) il registro IPA (che la novella del 2014 ha soppresso dall’elenco) ed il registro PP.AA. (che ha lasciato invece sopravvivere) sono obiettivamente confondibili, avendo le finalità analoghe e riguardando le stesse amministrazioni pubbliche.
In aggiunta, il legislatore mostra un certo grado di ironia. L’interprete che riesce a districarsi nel complicato puzzle innanzi descritto e che finisce per individuare il residuale strumento che consente di effettuare le notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni, perviene al registro delle PP.AA. di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, istituito al dichiarato fine di «favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle pubbliche amministrazioni», e scopre che esso costituisce una scatola sostanzialmente vuota!
Gli atti parlamentari non consentono di individuare le ragioni della novella. L’art. 45 bis del d.l. 90/2014 fa parte di un maxi-emendamento introdotto dal governo, dietro presentazione di mozione di fiducia, nel corso della discussione della legge di conversione nell’aula del Senato; ed i lavori parlamentari si limitano a riportare il testo della proposta governativa, senza fornire giustificazioni [9].
Si può ipotizzare che il legislatore abbia inteso scindere radicalmente le notificazioni degli atti giudiziari dalla restante corrispondenza istituzionale delle PP.AA., per evitare possibili confusioni e prevenire ipotetici disguidi. Per tale scopo, egli ha voluto riservare alle notifiche lo specifico registro delle PP.AA. ad esse dedicato, anche se che l’originario termine, entro cui esso avrebbe dovuto essere implementato, era vanamente scaduto da oltre un anno (17 giugno 2013), e sebbene non fosse affatto certo che le Amministrazioni inerti avrebbero adempiuto ai relativi obblighi entro il nuovo termine del 30 novembre 2014, fruendo della proroga disposta dall’art. 47 dello stesso decreto-legge.
Non si ravvisano peraltro motivi logici per i quali il registro IPA non potesse continuare ad assolvere anche alla finalità qui in esame. Al contrario, numerosi argomenti dimostrano il contrario.
Sotto un primo profilo, va considerato che il quarto comma dell’art. 3 bis della l. 53/1994 impone al notificante di trascrivere nell’oggetto del messaggio di trasmissione telematica le parole: “notificazione ai sensi della legge n. 53 del 1994”. Ciò consente al destinatario di rilevare ictu oculi che trattasi della trasmissione di un atto giudiziario e di evitare possibili confusioni con altro genere di corrispondenza. La diversificazione dei registri può risultare quindi opportuna per maggiore comodità dei destinatari, ma niente affatto indispensabile.
Per altro verso, la modifica dell’art. 16 ter del d.l. 179/12 ha lasciato sopravvivere le disposizioni contenute negli artt. 5, primo comma, e 7, quinto comma, del d.m. 23 dicembre-2013, n. 163, che disciplina l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo tributario, in attuazione delle disposizioni contenute nell’articolo 39, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. A tenore di tali norme, le notificazioni e le comunicazioni telematiche nel processo tributario «sono eseguite mediante la trasmissione dei documenti informatici all’indirizzo di PEC di cui all’articolo 7», e perciò, per quanto attiene agli enti impositori, all’indirizzo di posta elettronica «individuato dall’articolo 47, comma 3, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, pubblicato nell’IPA». Ne consegue che, senza alcuna apparente ragione, il registro IPA è valido nel processo tributario, e non nei processi che si svolgono dinanzi ad altre giurisdizioni (civile, amministrativo, contabile).
Infine, il registro IPA conserva validità per l’esecuzione delle comunicazioni e delle notificazioni a cura della cancelleria nei processi civili e per le notificazioni a persona diversa dall’imputato a norma degli articoli 148, comma 2 bis, 149, 150 e 151, comma 2, del codice di procedura penale; e ciò in quanto per tali casi l’art. 16, comma 4, del d.l. 179/2012 prescrive di adottare esclusivamente le modalità telematiche, utilizzando qualunque «indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici». Ancora una volta, si configura una disparità che non trova nessuna giustificazione sull’astratto piano logico.
Per graduare il passaggio da un registro all’altro, senza creare improvvisi vuoti, il legislatore avrebbe potuto adottare numerose soluzioni. A titolo esemplificativo, avrebbe potuto disporre che, in mancanza di diversa comunicazione da parte delle Amministrazioni interessate, nel nuovo registro PP.AA. trasmigrassero ex officio gli stessi indirizzi pec risultanti dal registro IPA; o avrebbe potuto prevedere che, fino al momento della comunicazione dei nuovi indirizzi pec al registro delle PP.AA., continuassero ad avere validità gli indirizzi risultanti dal registro IPA; o avrebbe potuto rendersi conto dei pregiudizievoli effetti provocati dalla sua riforma ed adottare un qualunque altro rimedio, che rispondesse comunque ai canoni della ragionevolezza. Non ha tuttavia adottato nessuna di queste possibili soluzioni, ritenendosi evidentemente soddisfatto del proprio operare.

4. Gli effetti della modifica normativa sul sistema di tutela dei diritti e degli interessi legittimi nei confronti della Pubblica Amministrazione.

L’esclusione delle notifiche alle Amministrazioni Pubbliche non iscritte nel registro delle PP.AA. dal novero delle notifiche telematiche, non è stata indolore. Molti ricorrenti sono caduti inavvertitamente nel tranello, con aggravio di oneri per la giustizia e con pregiudizi per l’effettività della tutela giurisdizionale.
L’esperienza insegna che alcune Amministrazioni diligenti non usano differenziare le notifiche effettuate all’indirizzo risultante dall’uno o dall’altro registro e, una volta rese edotte dell’azione proposta nei loro confronti nel rispetto dei requisiti sostanziali e delle specifiche tecniche dell’attività notificatoria, si costituiscono lealmente in giudizio, evitando di sollevare pretestuose eccezioni formali e sanando ogni ipotetica irregolarità. Nella maggior parte dei casi, però, esse preferiscono trincerarsi dietro alla mancanza di un valido indirizzo pec per le notifiche degli atti giudiziari, a causa dell’inosservanza dell’obbligo di iscriversi nel nuovo registro PP.AA. entro il prescritto termine del 30 novembre 2014, e si disinteressano quindi della controversia, scaricando sul giudice l’onere di verificare preliminarmente la regolarità del contraddittorio [10].
La giurisprudenza civile, dal canto suo, si è schierata per la soluzione più rigorosa, che coincide con quella più formalistica. Invero, la Corte di Cassazione ha più volte affermato la nullità della notificazione effettuata ad un indirizzo di posta elettronica risultante da un registro diverso da quelli espressamente individuati che dall’art. 16 ter, comma 1, del d.l. 179/2012 [11]. Questo indirizzo è normalmente seguito dalla giurisprudenza di merito [12].
Per fortuna, in ambito civile questo indirizzo restrittivo non è fonte di pregiudizi irreparabili. Trova pur sempre applicazione il principio recentemente espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui «Il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicché i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia “ex tunc”, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.» [13]. Ciò nonostante, tale vizio formale non è privo di conseguenze pregiudizievoli, perché genera ritardi che riducono l’effettività della tutela giurisdizionale.
Assai più variegato ed accidentato il fronte aperto sul versante della giustizia amministrativa. Su questo versante, il già citato art. 45 bis, comma 2, lett. a), del d.l. 90/2014, introdotto con il maxi-emendamento governativo presentato in sede di conversione, ha prodotto effetti ancor più prodigiosi di quelli illustrati innanzi: mentre con il n. 1) ha surrettiziamente ristretto l’ambito delle notifiche telematiche alle pubbliche Amministrazioni, rendendole impossibili alle Amministrazioni che non avessero adempiuto all’obbligo di comunicare l’indirizzo pec di destinazione allo speciale registro di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. 179/2012, con il n. 2) ha introdotto nell’art. 16 ter dello stesso d.l. il comma 1 bis, che così recita: «Le disposizioni del comma 1 [e cioè le ormai note disposizioni che individuano gli elenchi validi ai fini delle notifiche telematiche: n.d.r.] si applicano anche alla giustizia amministrativa». Pertanto, chi si fosse avventurato ad effettuare la notifica di un ricorso amministrativo per via telematica, confidando nella disposizione ampliativa recata dal n. 2), e si fosse riferito, sulla base delle evidenze logiche e del sistema fino ad allora-vigente, all’ordinario indirizzo pec risultante dal registro IPA, si sarebbe esposto ad una ipotesi di nullità per effetto della modifica normativa annidata nel n. 1). In questo caso, le conseguenze non si esauriscono con una declaratoria di nullità, sanabile con la rinnovazione della notifica, ma si traducono in un’ipotesi di inammissibilità dell’azione proposta, per mancanza di una valida impugnazione eseguita nel termine decadenziale di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato, fatte salve la sanatoria che si può determinare per effetto della costituzione in giudizio del convenuto o l’eventuale rimessione in termini che il giudice adito volesse graziosamente concedere.
Su tali questioni, la giurisprudenza amministrativa ha adottato le soluzioni più varie.
Il primo e più drastico indirizzo conduce direttamente alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, sulla base degli stessi presupposti già affermati dalla giurisprudenza della Cassazione. In questa prospettiva, si è affermato che: «Nel quadro del vigente processo amministrativo telematico e secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, ai fini della validità della notifica per via telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica nel giudizio amministrativo, deve utilizzarsi in via esclusiva l’indirizzo p.e.c. inserito nell’elenco tenuto dal Ministero della Giustizia, di cui all’art. 16, comma 12, del d.l. n. 179/2012, viceversa, per le notifiche degli atti giudiziari all’amministrazione, in sede di giudizio amministrativo, non è validamente utilizzabile, in alternativa, l’indirizzo risultante dal registro IPA» [14].
In altri casi il giudice amministrativo ha dichiarato ammissibile il ricorso (non per validità della notificazione, ma) per intervenuta sanatoria della nullità, per effetto dell’intervenuta costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente. Ed invero: «La nullità di una notifica telematica, poiché effettuata presso altro indirizzo di posta elettronica certificata dell’amministrazione pubblica, è sanabile laddove il destinatario della stessa si sia costituito in giudizio, secondo il principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., applicabile anche in ambito amministrativo» [15].
Secondo un altro orientamento, che appare oggigiorno prevalente, la notificazione ad un indirizzo pec non incluso in un registro tassativamente individuato dall’art. 16 ter del d.l. 179/2012 è nulla; e tuttavia il ricorrente, che sia incorso in un tale vizio, dovrà essere rimesso in termini ai sensi dell’art. 37 c.p.a. per errore scusabile, anche per evitare che l’Amministrazione, che si sia resa inadempiente all’obbligo di comunicare al Ministero della Giustizia l’indirizzo rilevante a tali fini, possa trarre indebito vantaggio dalla propria inerzia, in violazione dei principi di lealtà che devono ispirare la condotta processuale [16].
Un posto a sé merita l’indirizzo pretorio che, tagliando il nodo gordiano dei formalismi, afferma senza esitazioni la validità della notifica effettuata all’indirizzo pec dell’Amministrazione risultante dal registro IPA, per coerenza con il fenomeno della digitalizzazione del processo. Afferma il Consiglio di Stato che «l’amministrazione, secondo i canoni di autoresponsabilità e legittimo affidamento cui deve ispirarsi il suo leale comportamento, non può trincerarsi – a fronte di un suo inadempimento – dietro il disposto normativo che prevede uno specifico elenco da cui trarre gli indirizzi PEC ai fini della notifica degli atti giudiziari, per trarne benefici in termini processuali, così impedendo di fatto alla controparte di effettuare la notifica nei suoi confronti con modalità telematiche. Pertanto, deve ritenersi che l’Indice PA sia un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se, come nel caso in esame, l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia» [17].

5. Una possibile interpretazione “costituzionalmente orientata”

Nel variegato panorama delle interpretazioni e degli orientamenti che si sono innanzi richiamati, è mancata una riflessione sui profili di costituzionalità di una normativa come quella in esame, che subordini l’esercizio della potestà di effettuare notifiche telematiche alle Pubbliche Amministrazioni alla loro determinazione di comunicare il proprio indirizzo all’uopo dedicato all’apposito registro istituito ai sensi dell’art. 16, comma 8, del d.l. n. 179/2012. Eppure, tale sistema normativo si espone a dubbi di legittimità costituzionale, che appaiono rilevanti e non manifestamente infondati.
In primo luogo sembra violato, sotto plurimi profili, il principio di uguaglianza affermato dall’art. 3 Cost. Invero, le norme di legge in tema di notifica telematica si rivelano efficaci e vincolanti per i soli soggetti privati, e non pure per le Pubbliche Amministrazioni, che possono sottrarsi a tale genere di notificazioni e pretendere l’uso della modalità cartacea con l’espediente di astenersi dall’obbligo di iscrivere l’indirizzo di destinazione nell’apposito registro. Inoltre, la normativa in materia si applica in modo diseguale e differenziato alle Pubbliche Amministrazioni che abbiano proceduto a tale adempimento (nei cui confronti le notifiche telematiche potranno essere regolarmente effettuate allo specifico indirizzo pec regolarmente dichiarato) ed a quelle che non abbiano adempiuto (per le quali tale genere di notifica non si rende praticabile).
Sembra altresì violato il principio di buon andamento proclamato dall’art. 97 Cost. Sotto un primo profilo, la facoltà di sottrarsi all’efficacia delle disposizioni sulle notifiche telematiche, concessa alle Pubbliche Amministrazioni, nuoce all’efficienza del sistema processuale, perché impone il ricorso alla più onerosa notifica in formato cartaceo. In altra prospettiva, risulta violato il principio di lealtà, perché all’Amministrazione che si sottragga all’obbligo di comunicare all’apposito registro il proprio indirizzo dedicato alle notifiche è consentito: a) di imporre al ricorrente l’uso di modalità di notificazione più onerose di quelle comunemente ammesse dall’ordinamento; b) di trarre vantaggio dal suo inadempimento, nel caso in cui il ricorrente incorra in un’ipotesi di nullità della notifica per essersi avvalso, nelle predette circostanze, di un indirizzo pec tratto da un diverso registro pubblico. Infine, appare violato il principio di imparzialità, perché all’Amministrazione è concesso il potere discrezionale di sanare o non sanare la nullità che sia in tal modo verificata, costituendosi o non costituendosi in giudizio.
Infine, suscitano dubbi di costituzionalità, per violazione dei principi di razionalità e di effettività della tutela giurisdizionale, le disposizioni più generali che dispongono la nullità della notifica degli atti di parte che, nelle predette circostanze, sia effettuata ad un indirizzo pec che sia tratto da un elenco pubblico diverso da quello espressamente dedicato a tale scopo, pur offrendo le medesime garanzie di sicurezza e di affidabilità (come nel caso di notifica effettuata all’indirizzo IPA, che è comunque idoneo alla ricezione di comunicazioni e notificazioni di atti giudiziari da parte della Cancelleria, ai sensi dell’art. 16, comma 4, del d.l. 179/2012). In tal caso, infatti, la nullità appare una sanzione irragionevolmente sproporzionata, in relazione ad una violazione che assume carattere meramente formale ed appare priva di effetti lesivi.
Giova a tal punto verificare se, nelle predette circostanze, si possa adottare una interpretazione “costituzionalmente orientata”, che da un lato salvaguardi la posizione del ricorrente che, in mancanza di diversa possibilità, abbia effettuato una notifica telematica ad un indirizzo “sbagliato”, e da un altro lato sottragga all’Amministrazione il potere discrezionale di dettare le regole del processo e di imporre, a pena di nullità, una notifica in forma cartacea, anziché telematica. Un argomento ermeneutico in tal senso è offerto dall’art. 6 ter CAD, che consente di utilizzare il pubblico elenco di fiducia denominato “Indice dei domicili digitali della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi” (attuale denominazione del tradizionale registro IPA), per effettuare «le comunicazioni e per lo scambio di informazioni e per l’invio di documenti a tutti gli effetti di legge tra le pubbliche amministrazioni, i gestori di pubblici servizi e i privati». Per favorire il rispetto di preminenti principi di rango costituzionale, non si può escludere che tra i “documenti” che si possono scambiare “ad ogni effetto di legge” per il tramite del suddetto indirizzo, possano essere ricompresi, in via interpretativa, gli atti giudiziari da notificare.

6. Riflessioni conclusive. Processo e norma.

Non si pretende che la soluzione interpretativa prospettata possa risolvere le incertezze e dissolvere le dispute. Si tratta di un’esercitazione a carattere prevalentemente (se non esclusivamente) teorico, destinata ad avere scarsa rilevanza sul piano concreto. È infatti fin troppo evidente che per l’operatore del diritto, che sia abituato a navigare tra le insidie del processo e ad evitare i trabocchetti di cui esso è disseminato, sarà sufficiente conoscere i rischi della notifica telematica per riesumare senza esitazione i tradizionali e più sicuri metodi della notifica cartacea, accollandosi i costi e gli oneri corrispondenti, pur di evitare le minacce che altrimenti incomberebbero sull’ammissibilità o sulla speditezza della propria azione.
Rimane da chiedere quale altra utilità concreta possa giustificare una così faticosa esegesi della normativa in esame, che riguarda un tema che non incide direttamente sui principi generali dell’ordinamento, ma si riferisce all’applicazione di una marginale regola di procedura, inserita in una normativa processuale in evoluzione. In realtà, un’attenta riflessione fa emergere una ragione più profonda, che va oltre i limiti dei problemi operativi e sconfina sul piano del metodo.
È verosimile che neppure l’ignoto autore della novella legislativa che ha originato le problematiche in esame, sospettasse che il proprio intervento fosse gravido di tante conseguenze di carattere applicativo. È probabile che con l’aggiunta delle parole «comma 6» nel testo dell’art. 16 ter del d.l. 179/2012, effettuata nell’ambito del maxi-emendamento introdotto all’ultim’ora nella fase di conversione del d.l. 50/2014, egli volesse aggiungere un piccolo tassello al corso di formazione del processo telematico, separando le pec destinate alla corrispondenza ordinaria da quelle dedicate alle notifiche degli atti giudiziari. A tal fine, egli ha inteso cogliere “al volo” l’occasione offerta dall’approvazione di una legge che, all’epoca, veniva salutata come una grande riforma della pubblica amministrazione e del sistema giudiziario.
L’esito non esattamente propizio di tale iniziativa non può essere archiviato come un semplice incidente di percorso, ma dovrebbe far riflettere sulla bontà di certe tecniche legislative, che consistono nel progressivo adattamento della normativa vigente mediante una continuativa attività di approvazione e soppressione di norme variamente disperse e la loro perenne modificazione a mezzo di interpolazioni e glosse. Come la fattispecie in esame dimostra ampiamente, questa tecnica non solo costringe l’interprete a procedere ad una incessante ricostruzione del sistema in atto, ma rischia anche di generare incertezze e vuoti normativi.
I padri del processo hanno insegnato che le norme di procedura realizzano un complesso e delicato equilibrio; esse devono essere chiare, semplici e ragionevoli, in modo da stabilire regole certe ed affidabili, che consentano di tutelare in modo efficace le posizioni giuridiche riconosciute dall’ordinamento. Il passaggio al processo telematico rappresenta una grande opportunità, che deve essere sfruttata con rigore e competenza e non può essere affidata ad interventi frettolosi e poco meditati.
Certo, la rapidità del progresso tecnologico e l’esigenza di procedere alla radicale trasformazione degli strumenti processuali, hanno richiesto una fase di graduale sperimentazione, che può aver giustificato la progressiva implementazione delle metodologie e frequenti modifiche disciplinari. Sembra tuttavia che questo fenomeno si sia spinto troppo avanti ed abbia prodotto una eccessiva frammentazione della normativa. Si impone quindi una complessiva riorganizzazione della materia, che offra agli operatori giuridici un quadro di riferimento più preciso ed organico.
La disciplina delle notificazioni costituisce un settore sufficientemente circoscritto, che si presta ad una complessiva revisione, così da pervenire ad un testo di legge completo ed omogeneo, che garantisca certezza, efficienza e sicurezza. Si potrebbe trattare peraltro di un primo passo, capace di stimolare ulteriori riflessioni sul più ampio tema del processo telematico. In questa prospettiva, non sembra fuori luogo accennare a due tematiche di rilevante portata, che potrebbero interessare un legislatore illuminato e previdente e che potrebbero apportare rapidi e significativi progressi al sistema giurisdizionale.
Il primo punto si riferisce all’opportunità di conservare distinti strumenti tecnologici per ciascuna tipologia di processo (civile, amministrativo, tributario, contabile), ciascuno contraddistinto da diverse regole tecniche, da diverse piattaforme e da diversi metodi di collegamento e di trasmissione. Tali differenze generano rilevanti difficoltà operative e non sembrano giustificate dalle specificità dei singoli sistemi giurisdizionali, essendo sostanzialmente identica la tipologia degli atti che interessano le distinte procedure (ricorsi, mandati, memorie, documenti probatori, ordinanze, sentenze, etc…).
Il secondo punto attiene alla possibilità di rinnovare il sistema delle udienze, introducendo sistemi di comunicazione a distanza. La video-conferenza rappresenta ormai uno strumento sempre più diffuso nel mondo della comunicazione, della didattica e degli affari; le misure di “distanziamento sociale” che caratterizzano l’attuale periodo di emergenza sanitaria ne sviluppano in modo esponenziale l’applicazione e le potenzialità.
Sembra ormai maturo il momento per introdurre tale tecnologia nel processo, nel rispetto di adeguate norme di sicurezza e nei limiti consentiti dalla natura dell’attività da espletare. Una simile misura, che appare relativamente semplice ed appartiene agli odierni orizzonti, sarebbe capace di produrre enormi economie, con straordinarie ricadute anche sulle relazioni sociali e sugli stili di vita.

Alessandro De Stefano

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[1] Nel testo attualmente vigente, risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 46, comma 1, lett. a), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, la norma così recita: «L’avvocato […], munito di procura alle liti a norma dell’art. 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’art. 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890 ovvero a mezzo della posta elettronica certificata, salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente».
[2] L’art. 3, comma 3 bis, della l. 53/1993, nel testo introdotto dall’art. 25, comma 3, lett. b), l. n. 183 del 2011, disponeva che: «La notifica è effettuata a mezzo della posta elettronica certificata solo se l’indirizzo del destinatario risulta da pubblici elenchi. Il notificante procede con le modalità previste dall’articolo 149-bis del codice di procedura civile, in quanto compatibili, specificando nella relazione di notificazione il numero di registro cronologico di cui all’articolo 8».
[3] La norma disponeva che: «i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettere a) e b), provvedono ad istituire e pubblicare nell’Indice dei domicili digitali delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi almeno una casella di posta elettronica certificata per ciascun registro di protocollo».
I soggetti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 2 sono rappresentati:
a) dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, (e cioè «tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300», ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
b) dai gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse.
[4] La tenuta dell’indice era originariamente affidato al Centro Nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione (CNIPA). A seguito di successive modifiche della norma, introdotte dall’art. 40, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, dall’art. 6, comma 1, lett. d bis), d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, la tenuta dell’indice (ridenominato “indice degli indirizzi della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi”) è stato affidato a DigitPA.
L’art. 57 bis del CAD è stato quindi abrogato, a decorrere dal 14 settembre 2016, dall’art. 64, comma 1, lett. j), d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179. Contestualmente, l’art. 7, comma 2, dello stesso d.lgs. 179/2016, ha introdotto nel CAD l’art. 6 ter, successivamente modificato dall’art. 9, comma 1, lett. b), d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, che disciplina «il pubblico elenco di fiducia denominato “Indice dei domicili digitali della pubblica amministrazione e dei gestori di pubblici servizi”, nel quale sono indicati i domicili digitali da utilizzare per le comunicazioni e per lo scambio di informazioni e per l’invio di documenti a tutti gli effetti di legge tra le pubbliche amministrazioni, i gestori di pubblici servizi e i privati». La tenuta di tale indice è affidata all’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID), che può utilizzare a tal fine elenchi e repertori già formati dalle amministrazioni pubbliche.
[5] La norma così dispone: «La notificazione con modalità telematica si esegue a mezzo di posta elettronica certificata all’indirizzo risultante da pubblici elenchi, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. La notificazione può essere eseguita esclusivamente utilizzando un indirizzo di posta elettronica certificata del notificante risultante da pubblici elenchi».
[6] Nel testo sostituito dall’ art. 66, comma 5, d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217 ed attualmente vigente, l’art. 16 ter così dispone: «A decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa, contabile e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 6-bis, 6-quater e 62 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, dall’articolo 16, comma 12, del presente decreto, dall’articolo 16, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, nonché il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal Ministero della giustizia».
I registri pubblici così individuati sono:
a) l’indice nazionale dei domicili digitali delle imprese e dei professionisti (INI-PEC), oggi disciplinato dall’art. 6 bis del CAD;
b) l’indice nazionale dei domicili digitali delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato, non tenuti all’iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese, oggi disciplinato dall’art. 6 quater del CAD;
c) l’ormai noto elenco degli indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 16, comma 8, del d.l. 179/2012;
d) il registro delle imprese, a cui le imprese costituite in forma societaria sono tenute a comunicare il proprio indirizzo di posta elettronica certificata al momento della domanda di iscrizione, ai sensi dell’art. 16, comma 6, del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 28 gennaio 2009, n. 2.
e) il registro generale degli indirizzi elettronici (RE.G.IND.E.), gestito dal Ministero della Giustizia, regolamentato dal d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2, del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 febbraio 2010, n.24.
[7] La norma, come modificata dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, così recita: «Le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, qualora non abbiano provveduto ai sensi dell’articolo 47, comma 3, lettera a), del Codice dell’Amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, istituiscono una casella di posta certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6 per ciascun registro di protocollo e ne danno comunicazione al Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, che provvede alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica e si deve provvedere nell’ambito delle risorse disponibili».
Il registro è accessibile dal Portale dei Servizi Telematici (http://pst.giustizia.it/PST/).
[8] Afferma al riguardo il Tar Sicilia – sede di Catania – con sentenza del Sez. I, 11-06-2019, n. 1426: «È di tutta evidenza come il contegno omissivo serbato dall’Amministrazione rispetto all’obbligo di comunicazione dell’indirizzo PEC sancito dalla predetta norma, pur non precludendo radicalmente la notifica dell’atto processuale (residualmente possibile, infatti, mediante le tradizionali modalità cartacee), vanifichi il raggiungimento degli obiettivi di digitalizzazione della giustizia posti dal legislatore, rispetto ai quali la telematizzazione delle comunicazioni funge da fattore trainante. Una tale inerzia […], non potendo trovare ammissibile giustificazione in ragioni di carattere organizzativo, si riverbera d’altra parte negativamente sulla generalità degli operatori del processo amministrativo. Costoro, che prima della novella del 2014 avrebbero potuto comunque giovarsi di una modalità di comunicazione telematica rappresentata dalla notifica presso l’indirizzo PEC estratto dal registro IPA, attualmente, in caso di inerzia della PA nella comunicazione dell’indirizzo ex art. 16, co. 12, cit., potranno ricorrere esclusivamente alle tradizionali modalità di notifica cartacee, con un aggravio in termini materiali ed economici e in spregio alla normativa vigente e in particolare all’art. 16, comma 12, del D.Lgs. n. 179 del 2012».
[9] Cfr. Atto Senato n. 1464 – XVII legislatura, consultabile all’indirizzo web: http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44347.htm.
[10] Emblematico il caso dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale (INPS), che non risulta iscritto nel registro di cui all’art. 12, comma 8, del d.l. n. 179/2012. Alcune Direzioni Provinciali “virtuose” accettano la notifica effettuata per via telematica al registro IPA; altre preferiscono ignorare gli atti così notificati ed omettono di costituirsi in giudizio.
[11] Cfr. Cass., ord. 09 maggio 2018, n. 11154, e Cass., ord. 09 giugno 2017, n. 14523, riferite entrambe ad ipotesi di notifiche effettuate ad indirizzo di posta elettronica certificata istituzionale dell’Avvocatura dello Stato, diverso da quello risultante dal Reginde.
[12] Nella giurisprudenza di merito, un isolato orientamento contrario è espresso dalla sentenza del Tribunale di Milano dell’ 8 dicembre 2016, n. 33200. Tale pronuncia ha ammesso la validità della notifica eseguita ad un indirizzo risultante dal registro IPA secondo un principio di parità delle parti. Essa osserva che, mentre una parte privata che comunica il proprio indirizzo pec è sempre tenuto a rispettare tale domiciliazione, la P.A. potrebbe sottrarsi alla notifica telematica comunicando la propria pec solo al registro IPA e non pure a quello tenuto dal Ministero della Giustizia.
[13] Cass., Sez. Unite, 14916 del 20 luglio 2016, n. 14916. In senso analogo, Cass., sentenza 9 marzo 2018, n. 5663; Cass., ord. 11154/2018, cit.
[14] T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 3360. Nello stesso senso, T.A.R. Calabria, sede di Reggio Calabria, 11 aprile 2019, n. 223; Id., 26 novembre 2018, n. 702; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 20 febbraio 2019, n. 177; Id., 27 luglio 2018, n. 508; T.A.R. Liguria, Sez. II, 25 settembre 2018, n. 742.
[15] T.A.R. Lazio, sede di Roma, Sez. II bis, 19 febbraio 2019, n. 2249. In senso analogo, T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. I, 22 ottobre 2018, n. 6129; T.A.R. Lombardia, sede di Brescia, sentenza 26 febbraio 2018, n. 234; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza 5 febbraio 2018, n. 28; T.A.R. Lombardia, sede di Milano, sez. IV, 24 ottobre 2016, n. 1950; T.R.G.A. Trento, 15 febbraio 2016 n. 86.
[16] Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. III, 22 ottobre 2019, n. 7170; Id., sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5891; Cons. giust. amm. Sicilia, 16 luglio 2018, n. 423; Id., sentenza 12 aprile 2018, n. 217; T.A.R. Campania, sede di Napoli, Sez. II, 07 febbraio 2020, n. 597; Tar Sicilia, sede di Palermo, 22 gennaio 2018, n. 179; Id., 1° dicembre 2017, n. 2779; Tar Molise, 13 novembre 2017, n. 420.
[17] Cons. Stato, sez. V, sentenza 10 dicembre 2018, n. 7026. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, sentenza 27 febbraio 2019, n. 1379.

La riduzione dell’adeguamento automatico dei trattamenti previdenziali nel nuovo contesto macro-economico

La gravissima crisi originata dall’emergenza epidemica ha già determinato un netto spartiacque tra il passato ed il futuro. È assai diffusa la consapevolezza che nulla sarà più come prima. Le previsioni ed i timori si rincorrono; si rafforza insieme la volontà di far fronte comune contro le avversità per preparare una nuova fase di ricostruzione, animata da un rinnovato senso di solidarietà e ispirata dagli ideali della giustizia sociale.

La nebulosità della situazione non consente ovviamente di formulare esatte previsioni e precise strategie. Come sempre, le opinioni oscillano tra le visioni catastrofiche di chi delinea scenari di tipo post-bellico e le speranze di chi prevede una ripresa vivace, sostenuta dall’intervento pubblico e capace di correggere gli errori del passato. L’ incertezze sugli esiti non può comunque distogliere da un’analisi lucida della situazione attuale e delle prospettive più verosimili, che consenta di adottare rapidamente le soluzioni d’urgenza che possano meglio fronteggiare i pericoli incombenti e che possano efficacemente garantire la migliore tutela di tutti gli strati sociali.

Molte voci si sono giustamente levate a favore degli interessi delle imprese, delle famiglie e dei lavoratori. Si richiedono correttamente consistenti finanziamenti a favore delle attività produttive, tutele per l’occupazione ed i salari, sussidi per i figli. Nell’ottica di unità e di solidarietà che è invocata dalla parte più nobile della politica e della società civile, merita di trovare adeguato spazio anche il tema della protezione della fascia della popolazione più debole: la fascia delle persone anziane, che non sono normalmente in grado di procurarsi nuove risorse economiche e che affidano la propria sussistenza al proprio reddito da pensione, maturato nel corso dell’intera vita lavorativa in base ai canoni del vigente sistema previdenziale. Per questa categoria, non occorre nessuna forma di incentivazione, ma si pone esclusivamente il problema del mantenimento delle pregresse condizioni di vita. Eppure, questa possibilità è seriamente minacciata, per effetto delle leggi economiche da un lato e delle vigenti disposizioni normative da un altro.

Tra i lineamenti della nuova fase, si possono ragionevolmente intravedere i sintomi di una pesante inflazione. Qualsiasi visione si voglia assumere in merito alle prospettive future, è difficile credere che l’economia reale non subirà comunque le conseguenze della crisi e che l’esigenza di recuperare adeguati margini di utile non si tradurrà in un corrispondente aumento dei prezzi. A non diversi esiti condurrebbe la massiccia immissione di liquidità che da più parti si invoca e si promette, in considerazione dell’eccezionalità della situazione economica ed in deroga al patto di stabilità: l’aumento della moneta in circolazione costituisce anch’essa naturale alimento di tensioni inflazionistiche.

Si può dunque ragionevolmente temere che il potere di acquisto della moneta non farà eccezione alla regola generale, secondo cui “nulla sarà più come prima”. Al contrario, come spesso è avvenuto nella storia, esso potrà rappresentare il più rilevante segno di discontinuità rispetto al passato.

Come è noto, l’inflazione rappresenta un elemento di diseguaglianza, perché altera l’equilibrio dei rapporti economici. Essa arreca pregiudizio ai titolari di redditi fissi, che continueranno a percepire nel tempo una quantità di denaro con un uguale valore nominale ed un valore reale progressivamente minore, ed avvantaggia i debitori, che adempiono alle proprie obbligazioni con moneta di uguale importo e di minore utilità di scambio. Ovviamente, questi effetti perversi assumono una rilevanza crescente con l’aumento delle tensioni inflazionistiche: più l’inflazione aumenta, più si aggravano le disuguaglianze e le sperequazioni cui essa dà luogo. I meccanismi di indicizzazione tendono a rimediare a questa sperequazione ed a ricostruire, almeno in parte, gli equilibri alterati.

Alla luce di queste considerazioni, meritano una nuova valutazione le misure che sono state adottate nell’ultimo ventennio, con intensità crescente, per contenere le spese del sistema previdenziale. In particolare, nel nuovo scenario macro-economico, che si preannuncia a seguito della crisi, assumono una luce ed un significato totalmente nuovi le vigenti disposizioni, che prevedono la riduzione dell’adeguamento delle pensioni al diminuito valore della moneta.

Occorre considerare, a tal riguardo, che l’art. 34 della l. 23 dicembre 1998, n. 388, aveva introdotto un meccanismo di sicurezza a tutela della categoria naturalmente “debole” degli ex-lavoratori, prevedendo la rivalutazione delle pensioni per ogni singolo beneficiario in funzione dell’importo complessivo dei trattamenti corrisposti. Secondo la Corte Costituzionale, tale adeguamento «costituisce uno strumento tecnico teso a salvaguardare le pensioni dall’erosione del potere di acquisto causata dall’inflazione, anche dopo il collocamento a riposo (sentenza n. 70 del 2015, punto 8 del Considerato in diritto, che cita, in proposito, la sentenza n. 26 del 1980), [e] si prefigge di assicurare il rispetto nel tempo dei principi di adeguatezza e di proporzionalità dei trattamenti di quiescenza» (ex plurimis, sentenze n. 70 del 2015 e n. 208 del 2014)» (Corte Cost., n. 250/2017).

Tuttavia, le regole sulla indicizzazione non godono di copertura costituzionale e devono essere bilanciate con altri principi fondamentali dell’ordinamento, come quello dell’equilibrio di bilancio introdotto dall’art. 1, comma 1, della l. cost. 20 aprile 2012, n. 1. Ciò ha giustificato l’adozione di varie disposizioni di leggi che hanno comportato una costante falcidia del potere di acquisto delle pensioni di importo superiore ai minimi, con un’incidenza progressivamente maggiore al crescere del trattamento. A ciò si sono talvolta sommati i “tagli” dei trattamenti previdenziali, che sono stati imposti con differenti norme e sotto diverse qualificazioni.

Prima l’art. 69, primo comma, della l. 23 dicembre 2000, n. 388, ha introdotto una limitazione di carattere generale alla rivalutazione, riducendola al 90% per le fasce comprese tra tre e cinque volte il trattamento minimo INPS ed al 75% per le fasce superiori; successivamente, tali limiti sono stati ulteriormente ridotti con numerose norme di durata temporanea, la cui efficacia è stata puntualmente rinnovata alla scadenza (art. 18, comma 3, d.l. 98/2011; art. 18, comma 3, d.l. 98/2011; art. 1, comma 483, l. 147/2013; art. 1, comma 286, l. 208/2015). In questo modo, negli ultimi anni il “blocco” o la “riduzione” dell’adeguamento automatico delle pensioni all’aumentato costo della vita ha assunto un sempre più marcato carattere di politica economica, volto a favorire il contenimento della spesa previdenziale. Reciprocamente, il trattamento previdenziale sta progressivamente smarrendo la sua natura di “retribuzione differita” ed il suo intimo legame con la qualità e la quantità del lavoro svolto nel periodo di impiego, fino ad assumere (quanto meno in versione volgare) gli aspetti tipici di un sussidio a carico dello Stato.

La Corte Costituzionale ha normalmente assecondato questa tendenza, nell’ottica del contemperamento degli opposti interessi. Con la sua ultima sentenza del 1° dicembre 2017, n. 250, che riassume i principi già enunciati dalla pregressa giurisprudenza (cfr., tra le altre, Corte Cost., 70/2015 e 173/2016), Essa ha affermato che le esigenze della finanza pubblica si possono conciliare con i principi di adeguatezza e di proporzionalità dei trattamenti pensionistici, attraverso «un sacrificio parziale e temporaneo dell’interesse dei pensionati a tutelare il potere di acquisto dei propri trattamenti». In definitiva, «il cardine intorno a cui devono ruotare le scelte del legislatore nella materia pensionistica» è rappresentato dal criterio della «ragionevolezza», il quale «assurge, per questa sua centralità, a principio di sistema».

L’ultima riduzione delle indicizzazioni è stato disposto, in continuità con i precedenti interventi e per la durata di tre anni, con l’art. 1, comma 260, della l. 31 dicembre 2018, n. 145 (legge di bilancio 2019). Si tratta di una norma contenuta in un maxi-emendamento governativo di complessivi 1.143 commi, che le competenti Commissioni parlamentari non hanno avuto la possibilità di esaminare e che è stato approvato dai due rami del Parlamento con sommaria discussione e previa presentazione di mozione di fiducia. Si è trattato del principale (se non unico) strumento di finanziamento delle maggiori spese di oltre 10 miliardi di euro previste dalla legge finanziaria per reddito di cittadinanza e pensionamenti anticipati.

Essa prevede che per il periodo 2019-2021 l’indicizzazione sia assicurata in misura piena per le sole pensioni pari o inferiori a tre volte il trattamento minimo INPS; sia ridotta in misura progressivamente crescente (dal 97% al 45%) per fasce pensionistiche definite tra gli importi superiori a quattro volte e pari o inferiori a nove volte a tale minimo; sia fissata nella misura del 40% per i trattamenti superiori al minimo. Secondo la relazione tecnica di accompagnamento della legge finanziaria, la norma si propone di realizzare un risparmio di spesa, al netto degli effetti fiscali, pari ad 253 milioni di euro per il primo anno, a 745 per il secondo e ad 1.228 per il terzo. Questi effetti si rifletteranno anche sulla spesa degli anni successivi, avendo carattere permanente e progressivamente crescente: infatti, le pensioni rimarranno definitivamente fissate nel minore importo determinato dall’applicazione di indici di rivalutazione ridotti, ed i successivi adeguamenti saranno calcolati su questa base inferiore.

Gli echi di questa disposizione non si sono ancora spenti. Sul tema pende un vasto contenzioso dinanzi ai giudici di merito ed un giudizio di costituzionalità dinanzi alla Corte Costituzionale, promosso in via incidentale dal Tribunale di Milano – Giudice del Lavoro – con ordinanza del 20 gennaio 2020 e rubricato con il n. 46 del 2020.

Le problematiche tradizionalmente originate da queste forme di politica economica devono considerarsi però alle spalle. Esse fanno riferimento ad un sistema governato dalle regole dell’equilibrio di bilancio e ad un regime economico di sostanziale stabilità monetaria. In questo contesto, occorreva stabilire se e fino a qual punto fosse consentito assoggettare la fascia sociale “debole” dei lavoratori-pensionati ad una continua e progressiva erosione del proprio reddito reale, seguendo una linea di inclinazione che poteva considerarsi pur sempre moderata e sostenibile.

Al giorno d’oggi, le tematiche sono radicalmente cambiate. Occorre chiedersi quale effetto la normativa attualmente vigente è idonea a produrre nel contesto radicalmente diverso che si può ragionevolmente figurare dopo l’uscita dal tunnel originato dalla crisi epidemica. Occorre quindi chiedere quale impatto il blocco così istituito sarà in grado di produrre nei nuovi scenari macro-economici, che saranno verosimilmente caratterizzati da un processo di svalutazione della moneta assai più consistente di quello registrato negli anni precedenti.

Questo interrogativo suscita una sfida immediata per il legislatore. Occorre infatti verificare se la suddetta normativa possa resistere nella tempesta monetaria che è lecito attendersi nella fase post-epidemica, secondo le comuni regole economiche. Dalla soluzione che si intenderà fornire a questo interrogativo, potranno derivare risposte non equivoche non solo sul significato e sulla portata di quelle disposizioni, ma anche sul vero senso degli appelli alla solidarietà che oggi riecheggiano al fine di incoraggiare la ripresa socio-economica del Paese.

Dal riesame che un legislatore saggio e previdente dovesse operare, potrà emergere che l’attuale blocco della rivalutazione delle pensioni sia stato pensato e voluto solo ed esclusivamente nell’ottica di una compressione bilanciata, proporzionata e temporanea degli interessi dei pensionati, in una situazione di sostanziale equilibrio del sistema economico ed in funzione del contingente interesse a finanziare reddito di cittadinanza e pensionamenti anticipati. In questa prospettiva, la norma non dovrebbe resistere, e dovrebbe essere perciò senza indugio abrogata, in un quadro radicalmente diverso, caratterizzato da un improvviso e contingente fenomeno inflattivo, nel quale potrebbe produrre effetti devastanti sulla capacità economia delle categorie più deboli. Ciò consentirebbe di ricostituire le pre-condizioni necessarie per affrontare con rinnovato impegno collettivo le sfide dell’auspicata ripresa, affrancando la categoria dei pensionati dalla condizione di emarginazione in cui sono attualmente confinati ed eliminando i fattori per i quali i costi della crisi possano essere accollate ingiustamente su alcune particolari categorie sociali. Oltre tutto, tale soluzione risponderebbe all’esigenza di non deprimere eccessivamente il livello della domanda nella fase della ripresa, come certamente avverrebbe qualora milioni di pensionati fossero privati della propria attuale (e già largamente decurtata) capacità economica.

Se invece si ritenesse che la norma sul blocco, approvata a scatola chiusa dal Parlamento nell’ambito della manovra finanziaria per l’anno 2019, possa continuare ad esplicare i propri effetti anche nei nuovi scenari, si svelerebbe il consapevole intento del legislatore di utilizzare la crisi come la fortunata occasione per fare definitivamente i conti con gli oneri del sistema previdenziale, riducendo drasticamente l’incidenza della spesa pensionistica sui bilanci pubblici e scaricando sulla categoria dei pensionati i più pesanti effetti della prevedibile inflazione monetaria. Ciò però significherebbe che i proclami all’unità ed alla solidarietà ai fini della ricostruzione si tradurrebbero in parole vacue, perché comporterebbe che dall’auspicata ripresa siano tagliati fuori gli strati più deboli e vulnerabili, che sarebbero esposti a condizioni di vita sempre più precarie, nello stesso momento in cui l’incalzare degli anni aggrava i propri bisogni e le proprie necessità.

Nella sventurata ipotesi in cui dovesse prevalere quest’ultima linea, una seconda sfida sarebbe affidata ai giudici, che sono già chiamati a pronunciarsi sulla legittimità della normativa vigente nei vari giudizi dinanzi a sé. Se, nell’inerzia del legislatore, il predetto art. 1, comma 260, della l. n. 145 del 2018 proiettasse i propri effetti anche sul “dopo-coronavirus”, il suo significato sarebbe profondamente alterato, rispetto a quello posseduto nel quadro economico “pre-crisi”: non si tratterebbe solo di un’equa ripartizione di sacrifici ed oneri, per rendere compatibile il quadro degli interventi con le esigenze di bilancio, ma si configurerebbe piuttosto una norma altamente aleatoria, diretta ad esporre la categoria dei pensionati a qualsiasi incertezza derivante dal mutamento degli equilibri del sistema macro-economico. In questa prospettiva, non resta che augurare che la Corte Costituzionale voglia attentamente valutare se questi reconditi significati e questi possibili effetti rispettino il requisito della “ragionevolezza” che la norma in questione dovrebbe possedere, alla stregua della sua pregressa giurisprudenza.

ALESSANDRO DE STEFANO

La imputabilità interna della violazione del diritto europeo

Con sentenza del 30 ottobre 2018, n. 27690 (che può leggersi sul sito web della Cassazione all’indirizzo www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20181030/snciv@s10@a2018@n27690@tS.clean.pdf) la Corte Suprema ha affrontato una interessante questione relativa alla responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo. Ne riproduciamo di seguito le massime, per riportare un articolo dell’avv. M. FIORILLI che, traendo spunto dal caso deciso, esamina le complesse problematiche che derivano dal processo di integrazione tra l’ordinamento europeo e quello nazionale.

 

Corte di Cassazione – Prima Sezione Civile – 30 ottobre 2018, n. 27690. Pres. Sambito – Rel. ed est. Mercolino – P.G. Cardino (concl. difformi) (Conferma Corte di Appello di Roma, 25 marzo 2016, n. 1986).

RESPONSABILITÀ CIVILE – AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – IN GENERE – Omessa modifica della legge nazionale contraria al diritto comunitario – Illecito civile ascrivibile allo Stato – Azione risarcitoria – Decisione del giudice di ultimo grado – Efficacia preclusiva del giudicato – Esclusione (1)

RESPONSABILITÀ CIVILE – AMMINISTRAZIONE PUBBLICA – IN GENERE – Omessa modifica della legge nazionale contraria al diritto comunitario – Illecito civile ascrivibile allo Stato – Azione risarcitoria – “Causa petendi” – Violazione manifesta del diritto comunitario – Caratteri – Fattispecie (2)

Nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore, anche quando la lesione dei diritti del danneggiato sia stata determinata dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, non opera alcuna preclusione per effetto del giudicato formatosi con tale pronuncia, poiché il principio della responsabilità dello Stato per la violazione dell’ordinamento giuridico comunitario impone il risarcimento del pregiudizio arrecato, ma non la revisione della decisione giurisdizionale che lo ha causato.

Nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore per l’omessa modifica della legge nazionale incompatibile con le norme comunitarie, la “causa petendi” della pretesa può essere individuata anche in una violazione manifesta del diritto comunitario, che sia stata consumata dal giudice nazionale mediante l’attribuzione di una portata chiaramente erronea ad una norma comunitaria di diritto sostanziale o procedurale o mediante l’interpretazione del diritto nazionale in modo tale da condurre ad un risultato contrario al diritto comunitario; tale violazione deve riguardare una norma sufficientemente chiara e precisa e deve rivestire carattere d’intenzionalità o comunque d’inescusabilità, eventualmente testimoniato dall’inosservanza dello obbligo del rinvio pregiudiziale o dalla manifesta ignoranza della giurisprudenza comunitaria. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva condannato lo Stato italiano per l’omessa modifica di una norma nazionale contraria al diritto comunitario e applicata dal giudice di ultima istanza, ritenendo non operante il termine decadenziale ex art. 4, comma 2, della l. n. 117 del 1988, in tema di responsabilità dello Stato per gli atti dolosi o gravemente colposi commessi dal magistrato).

Riferimenti normativi: art. 2043 c.c.; art. 324 c.p.c.; artt. 2 ed 4, comma 2, l. 13 aprile 1988, n. 117.

 

LA IMPUTABILITÀ INTERNA

DELLA VIOLAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO

1. Premessa – 2. Il caso deciso – 3. Il sistema europeo di responsabilità per la violazione degli obblighi derivanti dai Trattati – 4. La imputazione interna della responsabilità unitaria dello Stato per la violazione del diritto europeo – 5. La imputazione al giudice della responsabilità civile nell’ordinamento integrato – 6. La responsabilità civile del legislatore nell’ordinamento integrato – 7. La responsabilità civile della amministrazione nell’ordinamento integrato – 8. La qualificazione giuridica del risarcimento

1. Premessa

La sentenza in rassegna esamina per la prima volta, con riferimento ad una norma di legge contraria ai principi in tema di ripetizione dell’indebito dettati della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E, il tema dei presupposti per la imputabilità interna della responsabilità per l’illecito europeo. Invero, secondo il diritto europeo vivente la responsabilità per la violazione del diritto europeo è ascrivibile allo Stato membro nella sua unitarietà, in guisa che non assume rilevanza l’individuazione dell’organo a cui l’illecito sia imputabile; tale distinzione assume tuttavia rilevanza per il diritto interno, perché incide sulla individuazione delle condizioni dell’azione risarcitoria.
Il tema è di rilevante interesse non solo teorico, ma soprattutto concreto, ed offre l’occasione per ripercorrere il percorso giurisprudenziale che ha riconosciuto al cittadino la tutela dei propri interessi riconosciuti a fronte dell’illecito europeo dello Stato membro.
L’imputazione interna per la violazione del diritto dell’Unione è disciplinata dall’ordinamento dello Stato membro in conformità al proprio ordinamento costituzionale. La sentenza in rassegna ha individuato nelle disposizioni della legge 13 aprile 1988, n. 117, i presupposti per la imputabilità dell’illecito europeo al giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale, e nella legge di ratifica dei Trattati europei il presupposto per l’imputabilità dell’illecito europeo al legislatore.

2. Il caso deciso

La fattispecie in esame è relativa ad una azione di risarcimento per il diniego di rimborso del sovraprezzo zucchero pagato dalla società attrice sull’acquisto di zuccheri. La domanda si è fondata sulla contrarietà del sovraprezzo alla disciplina comunitaria.
Invero, il tributo di cui si è chiesta la ripetizione era stato istituito dal provvedimento CIPE del 22 giugno 1968 n. 1195 [1] ed è stato dichiarato illegittimo dalla Corte di Giustizia con sentenza 21 maggio 1980 in causa C-73/74 [2]. Al fine di disciplinare il rimborso dei tributi indebitamente pagati, il legislatore ha quindi introdotto l’art. 19 del decreto legge 30 settembre 1982, n. 688, convertito nella legge 27 novembre 1982, n. 873; ma anche questa disposizione è stata dichiarata contraria all’ordinamento comunitario dalla Corte di Giustizia C.E. con sentenza 24 marzo 1988, in causa C-104/86 [3].
Ciò nonostante, con sentenza n. 1723/98, confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 23/02, la Corte di Appello di Roma ha respinto la domanda di rimborso proposta dalla società C.; e ciò in applicazione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/90 (legge comunitaria per il 1990) [4], come interpretato dalla giurisprudenza dominante, nel presupposto che: a) la Cassa Conguaglio Zucchero aveva dimostrato che il sovraprezzo costituiva parte integrante del prezzo dello zucchero; b) la società C. non aveva neppure dedotto di avere sopportato l’onere in proprio, in quanto utilizzatrice diretta dello zucchero; c) in qualità di intermediaria del prodotto, la società C. lo aveva presumibilmente rivenduto al prezzo fissato dal CIP.
Anche l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990 è stato oggetto di un procedimento di infrazione per non conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia, con sentenza 9 dicembre 2003, in causa C-129/00, ha accertato l’infrazione ed ha affermato che: «La Repubblica italiana, non avendo modificato l’articolo 29, secondo comma, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, intitolata: ”Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee (legge comunitaria per il 1990)”, che viene interpretato e applicato in sede amministrativa e da una parte significativa degli organi giurisdizionali – compresa la Corte Suprema di Cassazione – in modo tale da rendere l’esercizio del diritto al rimborso di tributi riscossi in violazione del diritto comunitario eccessivamente difficile per il contribuente, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del trattato CE».
A tal punto, un creditore della società C. ha proposto in via surrogatoria un’azione nei confronti del Governo Italiano per ottenere il risarcimento dei danni subiti per effetto del rigetto della istanza di rimborso, giusta il giudicato che si è formato sulla predetta sentenza n. 23/02 in applicazione dell’art. 29, secondo comma, l. n. 428/1990, contrario all’ordinamento europeo. La Presidenza del Consiglio ha eccepito l’inammissibilità dell’azione risarcitoria nel presupposto che la violazione del diritto europeo fosse da addebitare al giudice nazionale per inosservanza dell’obbligo di fornire un’interpretazione orientata della norma in contestazione, rappresentata dall’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990, introdotta nell’ordinamento italiano in sostituzione dell’art. 19 del decreto legge n. 628/1982 relativo alla disciplina del rimborso dell’indebito tributario, dichiarato non conforme ai principi sull’onere della prova dalla Corte di Giustizia con sentenza 24 marzo 1988 nella causa C-104/86. Da tale circostanza sarebbe derivata l’inammissibilità dell’azione risarcitoria, per il mancato rispetto delle condizioni e dei termini di decadenza fissati dalla legge n. 117 del 1988, che disciplina la responsabilità civile del giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale. La Presidenza del Consiglio ha sostenuto inoltre che il diritto al risarcimento sarebbe precluso dal giudicato formatosi sulla citata sentenza della Cassazione n. 23/02.
Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte, a conferma della decisione resa dalla Corte di Appello di Roma in data 25 marzo 2016 con il n. 1986, ha riconosciuto il diritto della società lesa al risarcimento del danno subito, disattendendo gli assunti difensivi della Presidenza del Consiglio. Quanto alla ritenuta inammissibilità dell’azione risarcitoria per effetto del giudicato formatosi sulla sentenza di rigetto della domanda di restituzione del tributo, la Cassazione non ha avuto alcuna difficoltà ad osservare che «nei giudizi di risarcimento del danno derivante dall’illecito ascrivibile allo Stato legislatore, anche quando la lesione dei diritti del danneggiato sia stata determinata dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, non opera alcuna preclusione per effetto del giudicato formatosi con tale pronuncia, poiché il principio della responsabilità dello Stato per la violazione dell’ordinamento giuridico comunitario impone il risarcimento del pregiudizio arrecato, ma non la revisione della decisione giurisdizionale che lo ha causato».
Con riguardo al tema della imputabilità della violazione, a cui specificamente si riferiscono le presenti note, la sentenza in esame ha scrutinato la motivazione della propria precedente decisione n. 23 del 2002, che aveva rigettato la domanda di ripetizione, sulla base dei principi europei sull’onere della prova in materia di rimborso di un indebito tributario, ed ha ritenuto che il tema della imputazione interna di tale responsabilità debba essere esaminato sotto il duplice e distinto profilo del livello europeo e di quello nazionale.
Invero, la sentenza del giudice nazionale che si ponga in contrasto con il diritto europeo può assumere un duplice rilievo: può costituire la fonte della responsabilità dello Stato membro nei confronti della Unione Europea per la violazione degli obblighi che gli fanno carico in base ai Trattati, o può rappresentare la fonte del danno subito dai singoli individui per violazione del diritto europeo e della conseguente azione risarcitoria dinanzi al giudice nazionale. Nel primo caso lo Stato va considerato nella sua interezza, perché la misura e le modalità di accertamento della responsabilità non differiscono in conseguenza della diversità dell’organo interno che sia responsabile della violazione; nel secondo caso, invece, le forme di risarcimento dipendono dall’individuazione dell’organo a cui la violazione è imputabile.
Già nelle cause riunite Brasserie du Pecheur e Facortame (5 giugno 1996, in cause C-46/93 e 48/93), la Corte di Lussemburgo aveva affermato che il principio della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, ha valore con riferimento a qualsiasi organo dello Stato membro che abbia dato origine alla trasgressione. Lo Stato, così come accade nell’ordinamento giuridico internazionale, è infatti considerato nella sua unitarietà, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo.
Le peculiarità della funzione costituzionale affidata all’organo ai fini della responsabilità civile rileva solo dal punto di vista dell’illecito di diritto interno, perché in questo caso la responsabilità è riconducibile all’organo. Per quanto concerne, invece, l’illecito comunitario il limite dato dalla peculiarità della funzione dell’organo non ha un fondamento logico-giuridico, in quanto, considerato dall’esterno, lo Stato rileva come unità e perché è del tutto irrilevante per il diritto europeo quale sia l’organo agente. Invero, mentre dal punto di vista della responsabilità di diritto interno le peculiarità della funzione costituiscono un limite della responsabilità stessa, dal punto di vista dell’illecito europeo questi aspetti restano irrilevanti, dal momento che nell’ordinamento europeo il soggetto agente si identifica non nell’organo, bensì nello Stato nella sua interezza.
La sentenza in rassegna, che correttamente è motivata con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, rappresenta altresì l’occasione per riesaminare il percorso giurisprudenziale che ha definito i fondamenti della responsabilità degli Stati membri sulla base del principio di “leale collaborazione”, per il quale essi devono adottare ogni misura interna di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’osservanza degli obblighi derivanti dai Trattati o conseguenti agli atti delle Istituzioni europee (art. 4 TUE).

3. Il sistema europeo di responsabilità per la violazione degli obblighi derivanti dai Trattati

È prioritario all’esame della responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo, richiamare il percorso giurisprudenziale che ha definito il rapporto tra l’ordinamento giuridico europeo e quello degli Stati membri.

3.1. Con la sentenza Van Gend en Loos del 5 febbraio 1963, in causa C-26/62, la Corte di Giustizia ha inaugurato un filone giurisprudenziale con cui – sulla scorta della prospettazione che la Comunità economica europea costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati membri hanno rinunciato, seppure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i suoi cittadini – sono stati dettati i principi fondanti del diritto della Unione e sono state evidenziate le peculiarità di un sistema che trova il proprio ubi consistam nei principi della prevalenza del diritto europeo e degli effetti diretti del diritto dell’Unione [5], nonché della conseguente peculiare relazione di complementarietà fra diritto interno e diritto dell’Unione. E ciò in quanto il diritto europeo, indipendentemente dalle norme emanate dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone obblighi ai singoli individui, attribuisce ad essi diritti soggettivi [6]. E tali diritti sorgono non solo quando il Trattato espressamente li menziona, ma anche quale costituiscono contropartita di precisi obblighi che il Trattato impone ai singoli, agli Stati membri ed alle Istituzioni comunitarie.
Con la sentenza Costa/Enel (15 luglio 1964, in causa C-6/64), la Corte di Giustizia ha rilevato che la integrazione nel diritto di ciascuno Stato membro di norme che promanano da fonti europee e, più in generale, lo spirito ed i termini del Trattato, hanno per corollario l’impossibilità degli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizioni di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale non è pertanto opponibile all’ordinamento stesso. Scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dai Trattati non potrebbe, in ragione della sua specifica natura, trovare un limite in un atto normativo interno, senza perdere il proprio carattere e senza che risulti scosso il fondamento giuridico della stessa Unione europea. Il trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell’ordinamento giuridico europeo, dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del Trattato, implica quindi una limitazione definitiva dei loro poteri sovrani.
L’obbligo imposto dal Trattato agli Stati membri, che non sia accompagnato da alcuna condizione né subordinato, nella sua esecuzione o nei suoi effetti, all’emanazione di alcun provvedimento da parte degli Stati o della Commissione, è giuridicamente perfetto. Di conseguenza esso è idoneo a produrre effetti diretti nei rapporti tra gli Stati membri e i loro cittadini. Un obbligo del genere è integrato nell’ordinamento giuridico degli Stati membri, ha valore imperativo per Essi e riguarda direttamente i loro cittadini, ai quali attribuisce diritti individuali che i giudici nazionali devono tutelare.
Il percorso interpretativo diretto ad affermare il principio della primauté del diritto europeo, è stato portato a compimento con la sentenza Simmenthal (sentenza del 9 marzo 1978, in causa C-106/67). Questa sentenza precisa che, in forza del principio della preminenza del diritto europeo, le disposizioni del Trattato e gli atti delle Istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione del diritto interno degli Stati membri contrastante con la legislazione nazionale preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti diritti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri – di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi siano incompatibili con sentenze o con norme europee.
Se si riconoscesse una qualsiasi efficacia giuridica ad atti nazionali che invadono la sfera nella quale si esplica il potere legislativo della Unione, o che siano altrimenti incompatibili con il diritto europeo, equivarrebbe infatti a negare il carattere reale di impegni incondizionatamente ed inequivocabilmente assunti dagli Stati membri in forza del Trattato, mettendo così in pericolo le basi stesse della Unione europea. Il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto europeo, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza di propria iniziativa qualsiasi disposizione contraria della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

3.2. La portata del principio della responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo deve essere analizzato sulla base delle sentenze della Corte di Giustizia Francovich (sentenza 19 novembre 1991, in cause riunite C-6/90 e C-9/90) e Braserie du Pecheur e Facortame (sentenza 5 giugno 1996, in cause riunite C-46 /93 e 48/93).
Con la sentenza Francovich – resa in una fattispecie di mancata trasposizione di una direttiva priva di efficacia diretta, che impediva ai singoli di far valere dinanzi ai giudici nazionali i diritti ad essi conferiti da questa direttiva – si supera il principio della “infallibilità” del legislatore, che era sostanzialmente comune, sia pure con diversità di accenti, agli Stati membri [7]; si sancisce la responsabilità del legislatore per la mancata attuazione di una direttiva, e si riconosce espressamente tutela ai soggetti lesi dall’inadempimento. In tal modo si è completata la protezione ad essi indirettamente offerta dalla procedura di infrazione [8].
La Corte non si è limitata a lasciare al diritto nazionale di trarre tutte le conseguenze giuridiche della violazione della norma comunitaria, ma ha dichiarato che lo stesso diritto europeo impone allo Stato un obbligo risarcitorio nei confronti del singolo. La sentenza ha avuto il merito di aggiungere alla responsabilità esterna dello Stato (inadempimento europeo) anche una responsabilità interna (lesione di un diritto), mediante una relazione instaurata direttamente con i cittadini, che scavalca alla fine l’autorità nazionale.
Tuttavia, al principio stabilito dalla sentenza Francovich non si attribuiva ancora una valenza generale. Infatti, esso veniva riferito non già ad una qualsivoglia violazione del legislatore nazionale, ma solo alla specifica ipotesi del mancato recepimento di una direttiva nel termine assegnato, già censurato da una sentenza della Corte di Giustizia pronunciata in un procedimento di infrazione. Si poneva perciò il problema della applicabilità del principio ai casi di errato recepimento delle direttive e, più in generale, ai comportamenti omissivi del legislatore nazionale.
Sul punto, così argomenta la sentenza Francovich: «38. Se la responsabilità dello Stato è così imposta dal diritto comunitario, le condizioni per cui essa fa sorgere un diritto al risarcimento dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che è all’origine del danno provocato. 39. Qualora, come nel caso di specie, uno Stato membro violi l’obbligo, ad esso incombente in forza dell’art. 189, terzo comma, del Trattato (ora, art. 288, comma terzo, TFUE), di prendere tutti i provvedimenti necessari a conseguire il risultato prescritto da una direttiva, la piena efficacia di questa norma di diritto comunitario esige che sia riconosciuto un diritto al risarcimento ove ricorrano tre condizioni. 40. La prima di queste condizioni è che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione di diritti a favore dei singoli. La seconda condizione è che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva. Infine, la terza condizione è l’esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi». In difetto di tali concorrenti condizioni, doveva escludersi dunque che il cittadino potesse ottenere il ristoro del pregiudizio subito, quand’anche fosse riuscito a dimostrare che esso sia riferibile ad una situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e sia eziologicamente riconducibile ad una violazione del diritto europeo imputabile al legislatore nazionale [9].
Con la sentenza Brasserie de Pecheur e Factortame (5 giugno 1996, in cause riunite C-46 /93 e 48/93), la Corte ha ribadito il principio, mutuato dal diritto internazionale, dettato dalla sentenza Francovich, secondo il quale la responsabilità per la violazione degli impegni europei è imputabile allo Stato considerato nella sua unità, a prescindere dalla riconducibilità della violazione al potere legislativo, giudiziario o esecutivo.
È comunemente ammesso in diritto internazionale che questo principio, di natura consuetudinaria, rivesta un doppio significato. In primo luogo, esso significa che un fatto illecito é necessariamente attribuito allo Stato, e non all’organo statale che ne è l’autore. Infatti, solo lo Stato ha la qualità di soggetto di diritto internazionale, con esclusione dei suoi organi. A tale titolo, solo la sua responsabilità può essere implicata [10].
Questo principio non è estraneo al diritto europeo [11], né, del resto, al diritto nazionale. Infatti, il diritto europeo riconosce un solo responsabile (lo Stato), così come il ricorso per inadempimento conosce un solo convenuto (lo Stato). Ne consegue che il soggetto tenuto al risarcimento non è un organo determinato dello Stato, bensì lo Stato membro in quanto tale.
In secondo luogo, la regola dell’unitarietà dello Stato comporta che quest’ultimo è responsabile per i danni da esso causati mediante qualsiasi azione od omissione incompatibile con i suoi obblighi internazionali, qualunque sia l’autorità statale da cui tale azione od omissione deriva. A questo proposito, è interessante osservare che la responsabilità internazionale di uno Stato è già stata riconosciuta nel caso in cui il contenuto di una decisione giudiziaria definitiva non tenesse conto di obblighi internazionali dello Stato di cui trattasi.
La Corte ha aggiunto che questo deve valere a maggior ragione nell’ordinamento giuridico comunitario, in quanto un maggior interesse è prestato alla situazione giuridica dei singoli [12]. In tal modo la Corte ha inteso fare riferimento al principio dell’unitarietà dello Stato.
La responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo è, dunque, unitaria ed è fondata sull’inosservanza del principio di leale collaborazione, di cui all’art. 4, par. 3, TUE [13]. Con questa affermazione, la Corte non si basa più solo sul sistema del Trattato, ma anche sull’imperativo dell’applicazione uniforme del diritto europeo, nonché sull’utile ravvicinamento alle regole che disciplinano la responsabilità dello Stato nell’ordinamento giuridico internazionale.
Per quanto riguarda l’applicazione uniforme del diritto comunitario, la Corte ha dichiarato che «avuto riguardo alla fondamentale esigenza dell’ordinamento giuridico comunitario costituita dall’uniforme applicazione del diritto comunitario (…), l’obbligo di risarcire i danni causati ai singoli dalla violazione del diritto comunitario non può dipendere da norme interne sulla ripartizione delle competenze tra i poteri costituzionali» (punto 33). Non è in questione la validità dell’atto interno emanato dal singolo organo, ma la liceità dal punto di vista del diritto europeo della condotta tenuta dallo Stato, considerato nella sua unitarietà.
L’obbligo risarcitorio costituisce un principio fondamentale del diritto europeo, al pari del primato del diritto europeo e della sua efficacia diretta. Infatti, così come questi due principi, l’obbligo per lo Stato di risarcire i danni causati ai singoli dalla violazione del diritto europeo contribuisce a garantire la piena efficacia del diritto comunitario mediante una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti dei singoli che derivano dall’ordinamento giuridico comunitario.
Per di più, il principio della responsabilità dello Stato costituisce il necessario prolungamento del principio generale della tutela giurisdizionale effettiva o del “diritto al giudice”, la cui rilevanza è stata sottolineata dalla Corte e la cui portata è stata costantemente estesa nel corso di tutta la sua giurisprudenza.

3.3. Dopo il significativo insegnamento delle sentenze Francovich e Brasserie du Pecheur e Factortame circa la centralità del ruolo del singolo nel sistema di tutela dei diritti della Unione ed il conseguente obbligo per lo Stato di risarcire i danni ad esso derivanti da violazioni del diritto europeo, in presenza dell’idoneità della norma violata a conferire diritti ai singoli medesimi, nonché del nesso di causalità, con la sentenza 30 settembre 2003, in causa C-224/01, Köbler [14], la Corte di Giustizia ha sancito per la prima volta espressamente il principio della responsabilità dello Stato nei confronti dei singoli per effetto di atto imputabile ad un organo giurisdizionale di ultima istanza. Osserva la Corte: «Il principio in forza del quale gli Stati membri sono tenuti a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili trova applicazione anche nell’ipotesi in cui la violazione di cui trattasi derivi da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, sempre che il giudice abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente, e sussistano le ulteriori condizioni della preordinazione o della norma violata a conferire diritti ai singoli e della preesistenza di un nesso causale diretto fra la violazione e il danno».
In questo caso la Corte fa ricorso alle argomentazioni utilizzate nelle sentenze Francovich e Brasserie di Pecheur e Factortame per sedare le preoccupazioni inerenti al temuto vulnus alla separazione dei poteri, all’indipendenza dei giudici e alla intangibilità del giudicato. Lo Stato, infatti, risponde nel suo complesso. Per il giudice comunitario non ha alcun rilievo la diretta responsabilità del magistrato che abbia disatteso od erroneamente applicato il diritto comunitario, perché è sempre e soltanto lo Stato nel suo complesso ad essere tenuto al risarcimento.

4. La imputazione interna della responsabilità unitaria dello Stato per la violazione del diritto europeo

La costruzione della responsabilità unitaria degli Stati membri operata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia conduce a ritenere che fra l’ordinamento europeo e quello interno non sussiste un rapporto di tipo gerarchico, nel senso che l’uno definisca i criteri di validità dell’altro, ma un diverso rapporto nel quale rilevano i comportamenti; e ciò in quanto l’integrazione fra gli ordinamenti non discende da una norma europea che condizioni la validità del diritto nazionale, ma dal riconoscimento dell’efficacia dell’ordinamento europeo quale fonte di diritto interno.
È nell’ambito delle norme del diritto nazionale che lo Stato è tenuto a ripartire le conseguenze del danno provocato dalla violazione della norma europea, fermo restando che le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali in materia di risarcimento del danno non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento [15]. Quindi, fermo restando che il pregiudizio patito dal singolo deve derivare da un cattivo esercizio dei poteri riconosciuti allo Stato dal diritto europeo primario o secondario, si deve verificare, in base alle norme interne del singolo Stato membro, a chi è imputabile la violazione.
Ne consegue che, se la lesione del diritto del singolo deriva da un provvedimento amministrativo o da una sentenza, la responsabilità della violazione del diritto comunitario deve essere addebitata allo Stato-amministrazione o allo Stato-giurisdizione: nel primo caso, perché l’Amministrazione non ha dato alla norma una applicazione o una interpretazione orientata al diritto europeo; per quanto riguarda il giudice, per non aver sollevato una questione pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, ancorché sussistesse il presupposto della necessità della “interpretazione dei Trattati” o della verifica della “validità e dell’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione”. Se, di contro, la lesione al diritto del singolo deriva da una legge o da un atto avente valore di legge, la responsabilità della violazione del diritto europeo (primario o secondario) dovrà essere addebitata allo Stato–legislatore.
Sebbene la responsabilità di tutti i soggetti pubblici sia il naturale corollario del principio di legalità, l’imputazione di tale responsabilità secondo il diritto interno, rilevante al fine della tutela dei diritti dei soggetti lesi dalla violazione del diritto europeo, presenta difficoltà oggettive nei casi di responsabilità derivante da provvedimento giurisdizionale (principio della intangibilità del giudicato) o dall’esercizio del potere legislativo (principio della libertà dei fini).

5. La imputazione al giudice della responsabilità civile nell’ordinamento integrato

5.1. L’Unione Europea, costituita con il diritto, si è sviluppata e consolidata essenzialmente mediante il diritto. Il giudice nazionale, avendo come compito quello di applicare il diritto, compreso il diritto europeo, assume incontestabilmente un ruolo essenziale nell’ordinamento giuridico europeo. La sua posizione costituzionale, all’incrocio di due diversi sistemi giuridici (nazionale e europeo), gli consente di fornire un rilevante contributo all’applicazione effettiva del diritto europeo e, in definitiva, allo sviluppo del processo di integrazione europea.
Invero, sia il primato del diritto europeo, sia la sua efficacia diretta, costituiscono innanzi tutto indicazioni vincolanti per i giudici nazionali. Infatti, in forza di questi due principi il giudice nazionale svolge al tempo stesso un ruolo di arbitro nell’ambito di un conflitto di norme – nazionali ed europee – e di tutore naturale dei diritti dei singoli che derivano dal diritto europeo.
Il compito del giudice nazionale si articola intorno ad un duplice obbligo: quello di fornire un’interpretazione ed un’applicazione del diritto interno che siano conformi alle esigenze del diritto europeo e, qualora una siffatta interpretazione conforme non sia possibile, quello di disapplicare le norme nazionali incompatibili con il diritto europeo, nonché, in mancanza di tale possibilità, di sollevare una questione di interpretazione del diritto europeo innanzi alla Corte di Giustizia (art. 267 TFUE). E ciò in quanto il Trattato ha posto l’obbligo di interpretazione conforme del diritto europeo primario (le disposizioni del Trattato) e derivato (in particolare, le direttive) [16]. L’obbligo degli Stati membri, previsto dall’art. 4 TUE, di adottare tutti i provvedimenti generali e particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi nazionali, ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali.
Sul punto, la giurisprudenza europea ha concluso che, nell’applicare il diritto nazionale, che sia fondato su disposizioni sia precedenti che successive all’emanazione di una direttiva, il giudice nazionale deve interpretarlo quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, al fine di conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e di conformarsi all’art. 249, terzo comma, del Trattato CE (ora, art. 288, terzo comma, TFUE) [17] [18]. I soli limiti che si impongono al giudice nazionale, nell’ambito di questo esercizio di interpretazione conforme, sono quelli di non imporre ad un singolo individuo un obbligo previsto da una direttiva non trasposta (art. 288 TFUE) e di non determinare o aggravare, sulla base della direttiva e in assenza di una legge emanata per la sua attuazione, la responsabilità penale di coloro che ne trasgrediscono le disposizioni [19].
Quanto all’obbligo di disapplicare il diritto nazionale incompatibile con il diritto comunitario, la Corte nella sentenza Simmenthal, basandosi sui principi dell’applicabilità diretta e del primato del diritto comunitario, ha posto il principio che «il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza (in .quanto organo di uno Stato membro), le disposizioni di diritto comunitario ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale» [20].
Da tale giurisprudenza si ricava che il giudice nazionale deve assicurare la tutela immediata dei diritti che ai singoli derivano dall’ordinamento europeo. Questa esigenza della immediatezza della tutela dei diritti conferita ai singoli dal diritto europeo, risponde ad un duplice obiettivo di effettività: effettività della tutela e, di conseguenza, effettività della norma giuridica stessa [21].
La sentenza del giudice può assumere un duplice rilievo: costituire la fonte della responsabilità dello Stato membro per la violazione degli obblighi derivanti a suo carico dalla appartenenza alla Unione Europea; ovvero costituire il mezzo per assicurare la piena tutela del diritto riconosciuto al singolo dal diritto europeo.
Il quesito al quale si deve dare risposta, nel caso di responsabilità dello Stato per l’illecito europeo nell’esercizio del potere giudiziario, è quindi se la norma interna applicata per la decisione della fattispecie concreta consentisse o meno una interpretazione orientata al diritto europeo. La lesione può essere verificata unicamente attraverso il puntuale esame della motivazione della sentenza in relazione alle risultanze istruttorie di causa, alla luce delle norme o dei principi europei applicabili nella fattispecie in giudizio. Nel caso di risposta positiva, la lesione del diritto europeo deve essere imputata al giudice; nel caso di risposta negativa al suddetto quesito, invece, la lesione del diritto europeo deve essere imputata al legislatore, per la violazione delle norme o dei principi europei che regolano la fattispecie controversa, commessa nell’esercizio della funzione legislativa.

5.2. In caso di violazione del diritto europeo nell’esercizio della funzione giurisdizionale, l’azione di responsabilità potrebbe trovare un limite nelle disposizioni dell’ordinamento dello Stato membro, che potrebbero escludere, in ipotesi, ogni azione risarcitoria per i danni causati ai singoli da una interpretazione delle norme di diritto o da una valutazione dei fatti e delle prove, o potrebbero limitare tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice. La limitazione di detta azione ai soli casi di dolo o di colpa grave del giudice, potrebbe risolversi in un’esenzione di fatto dello Stato da ogni responsabilità per la violazione del diritto europeo, poiché la nozione stessa di “colpa grave” non sarebbe lasciata alla libera valutazione del giudice chiamato a statuire su un’eventuale domanda di risarcimento dei danni causati da una decisione giurisdizionale, ma sarebbe rigorosamente delimitata dal legislatore nazionale, che enumererebbe preliminarmente – ed in modo tassativo – le ipotesi di colpa grave. Le nozioni di “colpa grave” e di “negligenza inescusabile” sarebbero interpretate da tale ultimo organo giurisdizionale come una «violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma» o come una lettura di essa «in termini contrastanti con ogni criterio logico»; il che condurrebbe, in pratica, al rigetto quasi sistematico delle denunce presentate contro lo Stato italiano.
Analoghe considerazioni potrebbero valere nei casi in cui l’azione fosse esclusa, allorché il danno sia stato determinato per effetto della valutazione dei fatti e delle prove, nonché dell’interpretazione delle norme di diritto. Tali attività sono infatti inerenti all’attività giurisdizionale. Pertanto, non residuerebbero effettivi spazi per far valere la responsabilità dello Stato per i danni arrecati ai singoli a seguito dell’esercizio dell’attività riservata al potere giudiziario.
In sintesi, la questione che si pone in questo caso è quella della compatibilità della normativa interna, che disciplina la responsabilità del giudice, con il diritto europeo e con i principi di diritto sanciti dalla Corte di Giustizia, che garantiscono ai singoli una protezione giurisdizionale effettiva dei diritti loro riconosciuti dal diritto europeo.

5.3. La problematica relativa ai presupposti della responsabilità nell’esercizio della funzione giurisdizionale è stata esaminata dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 30 settembre 2003 nella causa C-224/01, Köbler. La Corte, considerate la specificità della funzione giurisdizionale e le legittime esigenze della certezza del diritto, e ritenuto che un organo giurisdizionale di ultimo grado costituisce, per definizione, l’ultima istanza dinanzi alla quale i soggetti possono far valere i diritti che il diritto europeo conferisce loro, ha chiarito che tale responsabilità può sussistere solo nel caso eccezionale che questi abbia violato in modo manifesto il diritto europeo vigente.
Al fine di determinare se questa condizione sia soddisfatta, il giudice nazionale investito di una domanda di risarcimento danni deve tener conto di tutti gli elementi che caratterizzano la situazione sottoposta al suo sindacato. Fra questi, in particolare, il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto, la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria, nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE (ora, art. 267, terzo comma, TFUE). In ogni caso, come principio di chiusura, una violazione del diritto europeo è sufficientemente caratterizzata allorché la decisione di cui trattasi è intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in questa materia [22].
La responsabilità dello Stato non può sorgere, quindi, per il solo motivo che l’interpretazione delle norme di diritto da parte di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado determini una violazione del diritto europeo. La violazione grave e manifesta del diritto europeo può risultare solo dalla concorrenza degli elementi che si sono enunciati innanzi.
Da un lato, infatti, l’interpretazione delle norme di diritto rientra nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale perché, qualunque sia il settore di attività considerato, il giudice, posto di fronte a tesi divergenti o antinomiche, dovrà normalmente interpretare le norme giuridiche pertinenti – nazionali e/o europee – al fine di decidere la controversia che è stata sottoposta al suo esame. Da un altro lato, tuttavia, non si può escludere che una violazione manifesta del diritto europeo vigente venga commessa, appunto, nell’esercizio di una tale attività interpretativa, se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale europeo una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia (sentenza Köbler, punto 56), o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente.
Se si esclude, in simili circostanze, ogni responsabilità dello Stato a causa del fatto che la violazione del diritto comunitario deriva da un’operazione di interpretazione delle norme giuridiche effettuata da un organo giurisdizionale, si finisce per privare della sua stessa sostanza il principio enunciato dalla Corte nella citata sentenza Köbler. Tale constatazione vale, a maggior ragione, per gli organi giurisdizionali di ultimo grado, incaricati di assicurare a livello nazionale l’interpretazione uniforme delle norme giuridiche.
Si deve giungere ad analoga conclusione allorquando la violazione imputabile ad un organo giurisdizionale dello Stato risulti da una valutazione dei fatti e delle prove. Da un lato, infatti, una simile valutazione costituisce, così come l’attività di interpretazione delle norme giuridiche, un altro aspetto essenziale dell’attività giurisdizionale, poiché, indipendentemente dall’interpretazione effettuata dal giudice nazionale investito di una determinata causa, l’applicazione di dette norme al caso di specie spesso dipende dalla valutazione che egli avrà compiuto sui fatti del caso di specie, così come sul valore e sulla pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine dalle parti in causa. Dall’altro lato, una tale valutazione – che richiede a volte analisi complesse – può condurre ugualmente, in certi casi, ad una manifesta violazione del diritto vigente, sia essa effettuata nell’ambito dell’applicazione di specifiche norme relative all’onere della prova, al valore di tali prove o all’ammissibilità dei mezzi di prova, ovvero nell’ambito dell’applicazione di norme che richiedono una qualificazione giuridica dei fatti.
Riguardo poi alla limitazione della responsabilità dello Stato ai soli casi di dolo o di colpa grave del giudice, ne deve essere ritenuta la inidoneità da sola a costituire una ipotesi di violazione grave e manifesta, in quanto l’elemento soggettivo assume rilievo solo in concorso con gli altri elementi sopra evidenziati. Infine, la violazione manifesta deve essere valutata alla luce di un certo numero di criteri, quali: il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere scusabile o inescusabile dell’errore di diritto commesso, o la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE (ora, art. 267 TFUE), ed è presunta, in ogni caso, quando la decisione interessata interviene ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in materia (sentenza Köbler, punto 56).
Le condizioni nelle quali uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni causati ai singoli da violazioni del diritto europeo ad esso imputabili sono, dunque, che si tratti di una violazione grave e manifesta del diritto europeo e che sussista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi [23]. Come risulta, in particolare, dal punto 57 della citata sentenza Köbler, tali condizioni sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, senza tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata a condizioni meno restrittive in base al diritto nazionale.
Con riguardo al diritto al risarcimento, che trova il suo fondamento direttamente nel diritto europeo, e nel caso in cui queste condizioni siano soddisfatte, è nell’ambito delle norme di diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato; rimane peraltro fermo che le condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano azioni analoghe di diritto interno e non possono essere congegnate in modo da rendere particolarmente impossibile o eccezionalmente difficile ottenere il risarcimento.

5.4. Alla luce delle predette considerazioni, anche se si ipotizzasse, per ragioni puramente argomentative, che nel caso di specie ricorresse un’ipotesi di responsabilità del giudice (piuttosto che, com’è in effetti, dello Stato-legislatore) per la violazione del diritto comunitario, l’eccezione di inammissibilità della azione risarcitoria sollevata dalla Presidenza del Consiglio nella causa in esame, si pone in contrasto con i principi elaborati dalla giurisprudenza europea. Tale eccezione si basa infatti sulla considerazione che l’art. 2, secondo comma, della l. n. 117/1988, che disciplina la responsabilità civile dei giudici [24], preclude l’azione risarcitoria in tutti i casi in cui la violazione sia dipesa dall’attività di interpretazione di norme di diritto e di valutazione del fatto e delle prove di competenza del giudice. Essa si basa sulla ristretta ottica della responsabilità del giudice secondo l’ordinamento interno, e disconosce il principio che la peculiarità della funzione dell’organo, che costituisce un limite alla sua responsabilità civile, è irrilevante per il diritto europeo, per il quale il “soggetto” responsabile deve essere identificato non nell’organo, ma nello Stato nel suo complesso.
La legge n. 117/88 aveva disciplinato la responsabilità civile dei magistrati secondo un sistema di responsabilità indiretta del giudicante per dolo o colpa grave o per denegata giustizia. Come osserva la sentenza in rassegna, nella ipotesi di domanda di risarcimento dei danni cagionati dall’esercizio della funzione giurisdizionale (e, quindi, di responsabilità dello Stato-giudice), occorre fare riferimento agli elementi costitutivi dell’illecito, così come risultanti dall’elaborazione del giudice europeo. Non assume quindi rilievo la tesi, sostenuta dalla difesa erariale, secondo cui la circostanza che la violazione allegata a sostegno della domanda si sia consumata per il tramite di un procedimento giurisdizionale dovrebbe essere considerata in sé sufficiente a giustificare l’applicazione delle condizioni e dei termini previsti dalla legge n. 117/88 per la proposizione della azione. E ciò in quanto tale tesi disconosce il fatto che, anche quando la violazione del diritto europeo sia ricollegabile direttamente alla legge ovvero ad un atto amministrativo, questa si concretizza per lo più attraverso l’applicazione che ne viene fatta in sede giurisdizionale.
Nel caso, quindi, di violazione mediata da una decisione giurisdizionale, essa imporrebbe una applicazione indifferenziata della disciplina dettata dalla legge n. 117/88, la cui ratio, consistente nel contemperamento delle esigenze di tutela dei soggetti danneggiati con quelle di salvaguardia della indipendenza della funzione giurisdizionale, è invece collegata alle caratteristiche specifiche di tale funzione.
Scrutinando la conformità a Costituzione dell’impianto della legge n. 117 del 1988, la Corte costituzionale con sentenza 19 gennaio 1989, n. 18, ha riassunto il quadro di insieme dei valori costituzionali alla cui tutela la normativa è diretta, rilevando che «l’autonomia e l’indipendenza della magistratura e del giudice non pongono l’una al di là dello Stato, quasi legibus soluta, né l’altro fuori dall’organizzazione statale. Il magistrato deve essere indipendente da poteri e da interessi estranei alla giurisdizione, ma è soggetto alla legge; alla Costituzione innanzitutto, che sancisce, ad un tempo, il principio di indipendenza (articoli 101, 104 e 108) e quello della responsabilità (articolo 28) al fine di assicurare che la posizione super partes del magistrato non sia mai disgiunta dal corretto esercizio della sua funzione».
Ai sensi dell’art. 1, la legge n. 117/88 si applica «a tutti gli appartenenti alle magistrature ordinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali che esercitano l’attività giudiziaria, indipendentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria». L’art. 2 di tale legge così recita: «1. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà personale. 2. Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove. 3. Costituiscono colpa grave: a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione».
La legge è stata strutturata in maniera tale da salvaguardare la libertà di giudizio del giudice. La scelta operata dal legislatore nel disciplinare la responsabilità civile del giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale, è stata quella di prediligere, tra i valori di rango costituzionale, l’indipendenza dei giudici; ma la scelta in questione non elimina i dubbi di illegittimità costituzionale che alla sua attuazione si ricollegano in rapporto al contenuto dell’articolo 28 Cost., posto che la norma costituzionale disegna una forma di responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato secondo la legge e per gli atti compiuti in violazione dei diritti.
Di fatto la legge afferma la piena risarcibilità di tutti i danni che siano effetto di comportamenti, atti o provvedimenti giudiziari posti in essere nell’esercizio delle funzioni giudiziarie dai magistrati con dolo o colpa grave ovvero per diniego di giustizia, ma esclude esplicitamente le ipotesi di responsabilità derivanti dall’attività di interpretazione delle norme e di valutazione delle prove. La nozione di “diniego di giustizia”, del pari prevista all’articolo 2, comma1, è definita all’articolo 3 comma 1, della stessa legge come «il rifiuto, l’omissione o ritardo del magistrato nel compimento di atti del suo ufficio quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, 30 giorni dalla data di deposito in cancelleria (..)».
A seguito di un rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunale di Genova, le disposizioni della legge n. 117/88 che escludono l’azione di responsabilità per violazioni derivanti dall’attività di interpretazione del giudice, hanno costituito oggetto della sentenza 13 giugno 2006, nella causa C 173/03, Traghetti del Mediterraneo (Racc. pag. I 5177). Tale sentenza costituisce l’anello mancante alla configurazione della responsabilità dello Stato per la violazione del diritto europeo nell’esercizio della funzione giurisdizionale, secondo la giurisprudenza europea.
La controversia nella quale è stata sollevata la questione pregiudiziale, aveva ad oggetto l’accertamento della responsabilità della Repubblica italiana derivante da una sentenza della Corte di Cassazione, che aveva confermato il rigetto della domanda di risarcimento dei danni proposta dalla TDM nei confronti di una società concorrente, assuntivamente derivanti dalla politica di prezzi bassi che quest’ultima avrebbe praticato nel cabotaggio marittimo grazie ai sussidi pubblici ottenuti. A sostegno dell’azione di risarcimento, la TDM aveva sostenuto che la sentenza di cui trattasi si basava su una inesatta interpretazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché sulla errata presunzione che esista una giurisprudenza costante della Corte in materia. Ne consegue che con tale sentenza la Corte di Cassazione aveva, in pari tempo, commesso una violazione del diritto comunitario sostanziale e un inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale.
Il Presidente del Consiglio dei Ministri aveva contestato la domanda di risarcimento proposta dalla TDM sostenendo che l’art. 2, n. 2, della legge n. 117 del 1988 osta a che sussista la responsabilità dello Stato-giudice nell’ipotesi in esame, perché l’attività giudiziaria di cui trattasi è connessa all’interpretazione di norme di diritto. La ricorrente ha tuttavia replicato che l’esclusione della responsabilità dello Stato, prevista dall’art. 2, n. 2, della legge in scrutinio con riguardo all’interpretazione delle norme di diritto, non può entrare in gioco nell’ipotesi in cui tale esercizio interpretativo abbia condotto ad una violazione grave della legge risultante da una negligenza inescusabile, ai sensi delle disposizioni di cui al n. 3, lett. a), dello stesso articolo. Queste ultime disposizioni conterrebbero, infatti, una deroga alla regola dell’esclusione della responsabilità di cui all’art. 2, n. 2, che, di per sé, costituisce una deroga al principio della responsabilità sancito al n. 1 dello stesso articolo.
Il Tribunale di Genova ha richiesto alla Corte di Giustizia C.E. di vagliare la compatibilità dell’invocata legge n. 117/88 con il principio di responsabilità comunitaria dello Stato, nella parte in cui esclude che possano essere oggetto di analisi l’attività di interpretazione di norme di diritto o la valutazione del fatto e delle prove, nonché nella parte in cui limita la detta responsabilità ai casi di dolo o colpa grave del magistrato.
Nel giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia l’Avvocato Generale ha osservato che il rilievo costituzionale della cosa giudicata e dell’indipendenza dei giudici non consentono di reputare ammissibile l’esclusione della responsabilità di uno Stato nell’ipotesi in cui la violazione del diritto europeo ad opera di un organo giurisdizionale supremo sia connessa all’interpretazione di norme del diritto. Per motivare tale enunciato, Egli ha elencato una serie di esempi concernenti ipotesi di responsabilità comunitariamente rilevanti che scaturiscono dall’attività interpretativa delle Corti supreme: in primo luogo la violazione dell’obbligo d’interpretazione conforme al diritto comunitario che grava sul giudice nazionale, con un richiamo alla nota sentenza Pfeiffer [25], che, facendo tesoro dell’insegnamento della sentenza Von Colson & Kamann [26], aveva affermato che l’interpretazione conforme è immanente nel sistema del Trattato; in secondo luogo, la violazione dell’obbligo di disapplicazione della norma interna contrastante; infine la violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale cagionato da un’errata interpretazione del diritto comunitario o della giurisprudenza della Corte di Giustizia.
L’ulteriore elemento qualificante della responsabilità, rappresentato dalla configurabilità del dolo o di una colpa grave, rende l’interpretazione giurisdizionale non conforme al diritto comunitario, se va oltre l’ipotesi della violazione manifesta del diritto applicabile.
Ciò che preme a questo punto sottolineare, è come il giudice rappresenti l’anello centrale della catena interpretativa su cui si fondano i diritti dei singoli nell’Unione: è sulla centralità della sua attività a garanzia del cittadino che si costruisce il sistema di responsabilità di cui alla causa Traghetti del Mediterraneo. La Corte avverte quindi che soltanto in casi eccezionali si può incidere sulla specificità della funzione giurisdizionale e sulle esigenze di certezza del diritto: quando l’organo giurisdizionale di ultimo grado abbia manifestamente violato il diritto vigente. Gli strumenti per testare tale carattere saranno il grado di chiarezza della norma violata, l’intenzionalità della violazione, la scusabilità ovvero l’inescusabilità dell’errore di diritto, la mancata osservanza da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 234, terzo comma, CE (ora, art. 267, comma terzo, TFUE)
Per la Corte tale violazione non può essere esclusa dall’esercizio di un’attività interpretativa, soprattutto in presenza di una interpretazione manifestamente erronea. Ed invero: «Da un lato, infatti, l’interpretazione delle norme di diritto rientra nell’essenza vera e propria dell’attività giurisdizionale poiché, qualunque sia il settore di attività considerato, il giudice, posto di fronte a tesi divergenti o antinomiche, dovrà normalmente interpretare le norme giuridiche pertinenti – nazionali e/o comunitarie – al fine di decidere la controversia che gli è sottoposta (punto 34). Dall’altro lato, non si può escludere che una violazione manifesta del diritto comunitario vigente venga commessa, appunto, nell’esercizio di una tale attività interpretativa, se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale comunitario una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia (v., a questo riguardo, sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01, Köbler, Racc. pag. I 10239, punto 56), o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente»(punto 35).
Al punto 36 della decisione la Corte chiarisce come, nelle ipotesi di erronea attività interpretativa, escludere ogni responsabilità dello Stato equivarrebbe a privare della sua stessa sostanza il principio sancito nella citata sentenza Köbler [27]. Tale constatazione vale, a maggior ragione, per gli organi giurisdizionali di ultimo grado, incaricati di assicurare a livello nazionale l’interpretazione uniforme delle norme giuridiche. Conclude la Corte, al punto 37, che «si deve giungere ad analoga conclusione nel caso di una legislazione che escluda, in maniera generale, la sussistenza di una qualunque responsabilità dello Stato allorquando la violazione imputabile ad un organo giurisdizionale di tale Stato risulti da una valutazione dei fatti e delle prove».
Si pone a questo punto la questione della rilevanza del giudicato nella azione promossa dal singolo nel caso di diniego di tutela di un diritto riconosciutogli dallo ordinamento europeo. In teoria generale, l’autorità del giudicato ha sempre conosciuto delle eccezioni, attraverso i mezzi di impugnazione straordinaria: la stabilità della decisione giurisdizionale della controversia è chiamata a misurarsi con gli eventi sopravvenuti [28]. Il sovrapporsi a quello nazionale dei piani di normativa internazionale e sovranazionali, affidati al controllo di Corti giudiziarie, impone di inserire l’efficacia del giudicato – tradizionalmente inteso come definitiva manifestazione della volontà concreta della legge statale – in questa nuova dimensione [29].
Non è nuova, nemmeno nell’ordinamento italiano, l’esigenza di proteggere la sfera dei diritti e le attribuzioni degli individui e degli organi costituzionali dagli effetti lesivi del giudicato illegittimo (nel caso che ci interessa, la illegittimità derivante dalla violazione del diritto europeo) attraverso l’impugnazione di quest’ultimo da proporre entro un termine perentorio ragionevolmente breve. Con le sentenze della Cassazione penale nei casi Somogyi [30] e Dorigo [31] si è posta la questione della necessità del giudicato interno in materia penale di recedere al cospetto di una decisione contrastante della CEDU; esigenza che ha condotto la Corte costituzionale, con la sentenza n. 113/2011, a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo 630 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva un caso di revisione che sia necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, ed a ribadire, in ogni caso, l’obbligo di interpretazione convenzionalmente orientata che grava sul giudice nazionale [32].
Nel caso Lucchini [33] la Corte di Giustizia C.E. ha stabilito che l’obbligo di restituzione degli aiuti di Stato contrari al diritto comunitario, accertato con decisione definitiva della Commissione, non viene meno neanche in presenza di una sentenza civile definitiva che accerti la titolarità del credito del privato nei confronti dello Stato. La sentenza riconduce sui binari europei la questione del giudicato. In essa, infatti, non si fa più questione degli effetti di un atto amministrativo sul quale è consentito tornare a cagione di una rilevata discrasia con il diritto comunitario, bensì della possibilità di rimuovere una sentenza su cui si sia formato il giudicato, per mezzo della disapplicazione dell’art. 2909 del Codice Civile.
I rapporti fra i due ordinamenti non sono improntati ad una relazione gerarchica, né l’ordinamento comunitario risulta in qualche modo sovrapponibile nella sua struttura a quello nazionale: l’ordinamento sui generis di Van Gend en Loos trova nel principio della preminenza, e non certo nelle categorie dell’invalidità, della nullità e della annullabilità, il proprio fondamento, così come insegna la stessa Corte costituzionale a partire dalla sentenza Granital [34].
Concludendo sul punto nodale del giudicato come fonte di responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione, giova evidenziare la centralità dell’attività interpretativa ed il ruolo del giudice nell’adempimento dell’obbligo di adeguamento del diritto interno al diritto dell’Unione. Il riconoscimento di una sorta di responsabilità presunta dello Stato per i casi di mancato rinvio pregiudiziale e di manifesta violazione dei principi espressi dal giudice comunitario lasciano intendere fino a che punto debba estendersi l’obbligo di leale collaborazione sancito dall’art. 4 TUE, che impone a tutti gli organi statali, ivi compresi quelli giurisdizionali, di adottare tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi ad essi derivanti dal diritto comunitario, tra i quali si trova quello di eliminare le conseguenze illecite di una violazione del diritto comunitario che si estende fino alla rimozione.
La “leale collaborazione”, in uno con la “primazia”, rappresenta allora il nucleo centrale di una responsabilità dello Stato che trova nella manifestamente erronea interpretazione dell’organo giurisdizionale di ultima istanza, il proprio ubi consistam. Lungi dal costituire un possibile vulnus alla autonomia e all’indipendenza della magistratura, la sentenza Traghetti del Mediterraneo, nel riaffermare la centralità del giudice come organo di base dello spazio giudiziario europeo e nell’intensificare il rilievo europeo delle decisioni di ultima istanza, valorizza l’attività interpretativa e l’obbligo dell’organo decidente di applicare il diritto dell’Unione – valido addirittura qualora il termine per la trasposizione di una direttiva non sia ancora scaduto [35] – in un sistema che non è costituito dalla sommatoria del diritto interno e di quello comunitario, ma che è quello interno, reso compatibile con l’ordinamento dell’Unione [36].
Il legislatore italiano, nonostante l’esplicito accertamento della non conformità della legge n. 117/88 ai principi affermati dalla giurisprudenza Kobler e Traghetti del Mediterraneo, non ha provveduto ad integrare la legge sulla responsabilità dei giudici, così da renderla idonea a disciplinare anche i casi di violazione dei diritti attribuiti ai singoli soggetti dal diritto europeo.
La Commissione, con ricorso proposto ai sensi dell’art. 258 TFUE dinanzi alla Corte di Giustizia in data 29 luglio 2010, ha contestato alla Repubblica italiana di escludere, per effetto dell’art. 2, secondo comma, legge 117/88, qualsiasi responsabilità dello Stato italiano per i danni causati ai singoli derivanti da una violazione del diritto dell’Unione compiuta da uno dei suoi organi giurisdizionali di ultimo grado, qualora tale violazione derivi dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove effettuate dal giudice medesimo. Secondo la Commissione, questa limitazione costituirebbe una clausola di esclusione di responsabilità autonoma rispetto al disposto di cui ai commi due e tre del medesimo art. 2. In data 24 dicembre 2011, la Corte di Giustizia è quindi intervenuta, con sentenza priva delle conclusioni dell’Avvocato Generale (e perciò afferente ad una questione da reputarsi non controversa nella sua interpretazione), pronunziandosi sul ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione Europea nei confronti della Repubblica Italiana nella causa C-379/10.
In merito la Corte ha osservato che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 117/88, la normativa italiana in materia di responsabilità dello Stato per i danni causati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie prevede, da un lato, ai commi uno e tre di tale articolo, che tale responsabilità è limitata ai casi di dolo, di colpa grave e di diniego di giustizia, e, dall’altro, al secondo comma dell’articolo stesso, che «non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove».
Orbene, dall’esplicito tenore di quest’ultima disposizione emerge che tale responsabilità resta esclusa, in via generale, nell’ambito della interpretazione del diritto e della valutazione dei fatti e delle prove, così come esposto dallo stesso giudice del rinvio nelle questioni pregiudiziali di Traghetti del Mediterraneo. Ne dà conferma la difesa della Repubblica Italiana, fondata sulla interpretazione offerta dalla Corte di Cassazione [37], secondo cui tale nozione sarebbe stata interpretata, sostanzialmente, in termini tali da coincidere con il carattere manifestamente aberrante dell’interpretazione effettuata dal magistrato. A tal riguardo, la Commissione ha richiamato, in particolare, la massima della seconda delle sentenze de quibus, in cui la Corte di Cassazione avrebbe affermato che i presupposti previsti dall’art. 2, terzo comma, lettera a), della legge 117/88 sussistono «allorquando, nel corso dell’attività giurisdizionale si sia concretizzata una violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma stessa ovvero una lettura di essa in termini contrastanti con ogni criterio logico o l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore o con la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo».
A parere della Commissione, osserva la Corte, la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado non può essere quindi fatta valere negli stessi termini stabiliti dalla giurisprudenza della Corte e risulta, in pratica, difficilmente invocabile. La Corte premette al riguardo che la motivazione della sentenza della Corte di Cassazione del 18 marzo 2008, n. 7272, non fa riferimento all’art. 2, secondo comma, della legge n. 117/88, mentre in un passo della sentenza della Corte medesima del 5 luglio 2007 n. 15227, le ipotesi specifiche previste all’art. 2 di tale legge hanno quale comune fattore una negligenza inescusabile.
Ebbene, a fronte dello esplicito tenore dell’art. 2, secondo comma, di tale legge, lo Stato membro convenuto non ha fornito, afferma la Corte, alcun elemento in grado di dimostrare validamente che nella ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado, tale disposizione venga interpretata dalla giurisprudenza quale semplice limite posto alla sua responsabilità, qualora la violazione risulti dall’interpretazione delle norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove effettuate dall’organo giurisdizionale medesimo, e non quale esclusione di responsabilità.
Diversa la motivazione per quanto concerne la contestazione afferente la possibilità di invocare la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado limitata ai soli casi di “dolo” o di “colpa grave”. Sul punto, la Corte ha osservato che l’argomento offerto dalla Commissione attiene al fatto che la nozione di “colpa grave” di cui all’art. 2, commi primo e terzo, della legge 117/88, viene interpretato dalla Corte di Cassazione italiana in termini coincidenti con il “carattere manifestamente aberrante dell’interpretazione” effettuata dal magistrato, e non con la nozione di “violazione manifesta del diritto vigente” postulata dalla Corte ai fini del sorgere della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione.
Su questo punto la Corte di Giustizia richiama la propria precedente giurisprudenza relativa a questa peculiare forma di responsabilità (in particolare le sentenze 30 dicembre 2003, in causa C-224/01, Köbler e 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo) e, segnatamente, le tre condizioni che fanno scattare in capo allo Stato l’obbligo di risarcimento dei danni arrecati ai singoli per la violazione del diritto dell’Unione da parte dei propri organi. Si tratta dei presupposti cardine della responsabilità dello Stato per fatto dei propri funzionari e, in particolare: a) della preordinazione della norma giuridica violata a conferire diritti ai singoli; b) della necessità che la violazione posta in essere sia sufficientemente caratterizzata; c) dell’imprescindibile esistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo incombente sullo Stato e il danno subito dal soggetto leso.
La Corte conferma che la responsabilità dello Stato per i danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado è disciplinata dalle stesse condizioni, ma che la seconda di dette condizioni deve essere intesa nel senso che consenta di invocare la responsabilità dello Stato solamente nel caso eccezionale in cui il giudice abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente. D’altro canto, se è pur vero che non si può escludere che il diritto nazionale precisi i criteri relativi alla natura o al grado di una violazione, che devono essere soddisfatti affinché possa sorgere la responsabilità dello Stato in un’ipotesi di tal genere, tali criteri non possono in nessun caso imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di una manifesta violazione del diritto vigente.
A questo punto la Corte si sofferma sull’adeguato soddisfacimento da parte della Commissione dell’onere probatorio su di essa gravante (tale aspetto, singolarmente, rappresenta il punto centrale dell’intera motivazione), offrendo elementi sufficienti da cui evincere che la condizione della “colpa grave” di cui all’art. 2, commi primo e terzo, della legge n. 117/88 – che deve sussistere affinché possa sorgere la responsabilità dello Stato italiano – viene interpretata dalla Corte di Cassazione in termini tali da giungere ad imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di “violazione manifesta del diritto vigente” oggetto di definizione da parte della giurisprudenza comunitaria; ed è significativo riportare integralmente il passo concernente l’inadeguato assolvimento da parte della Repubblica italiana dell’onere probatorio su di essa gravante.
La Corte evidenzia infatti che «la Repubblica italiana si limita, sostanzialmente, ad affermare, da un lato, che le sentenze della Suprema Corte di cassazione menzionate supra al punto 16 non riguardano una violazione del diritto dell’Unione e, dall’altro, che l’art. 2 della legge 117/88 può essere oggetto di interpretazione conforme al diritto dell’Unione medesimo e che la nozione di colpa grave di cui al detto articolo è, in realtà, equivalente a quella di violazione manifesta del diritto vigente». Ebbene, dice la Corte, indipendentemente dalla questione se la nozione di “colpa grave” possa essere effettivamente interpretata, nell’ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di un organo giurisdizionale di ultimo grado dello Stato membro convenuto, in termini tali da corrispondere al requisito della “violazione manifesta del diritto vigente” fissato dalla giurisprudenza della Corte, «si deve rilevare che la Repubblica italiana non ha richiamato, in ogni caso, nessuna giurisprudenza che, in detta ipotesi, vada in tal senso e non ha quindi fornito la prova richiesta quanto al fatto che l’interpretazione dell’art. 2, commi primo e terzo, di tale legge accolta dai giudici italiani sia conforme alla giurisprudenza della Corte».
La Corte conclude quindi, alla luce della giurisprudenza sull’onere probatorio che grava sullo Stato, «che la Repubblica italiana non ha confutato in termini sufficientemente sostanziali e dettagliati l’addebito contestatole dalla Commissione, secondo cui la normativa italiana limita, in casi diversi dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove, la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado in modo non conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte».
I principi ribaditi dalla Corte con la sentenza 24 novembre 2011 in causa C-379/10, hanno indotto il legislatore italiano a modificare la legge n. 117/88 con la legge 27 febbraio 2015, n. 18, disponendo che costituisce “colpa grave” la violazione manifesta del diritto dell’Unione europea (art. 2, terzo comma), e che ai fini del relativo accertamento occorre tenere conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate, dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza, nonché dell’inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, terzo paragrafo, del Trattato UE e del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di Giustizia UE (art. 2, comma 3 bis).

5.5. Per le suddette ragioni, le difese esposte dalla difesa erariale risultano contrarie ai principi del diritto europeo, anche nella prospettiva su cui esse si basano, secondo cui nel caso di specie la responsabilità per la violazione sarebbe ascrivibile all’operato del giudice. Ma questo non è il solo limite della difesa erariale, disattesa dalla sentenza in rassegna. In realtà, risulta errato il presupposto su cui tali difese si basano, secondo cui nel caso di specie la responsabilità per la violazione del diritto europeo sarebbe ascrivibile al giudice, che ha rigettato la richiesta dei rimborso della società ricorrente. Nel caso di specie, invero, la responsabilità per la violazione del diritto europeo è ascrivibile non già allo Stato-giurisdizione, bensì allo Stato-legislatore. Risultano quindi fuori luogo tutti gli avversi richiami ai limiti dell’azione risarcitoria previsti dalla l. n. 117/88.
Invero, nella fattispecie decisa dalla Corte di Appello di Roma con sentenza del 3 gennaio 2002, n. 23, confermata dalla Corte di cassazione con sentenza del 3 gennaio 2002, n. 23, la richiesta di rimborso del sovrapprezzo zucchero a suo tempo pagata era stata rigettata sul presupposto che l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990 impediva il rimborso nella ricorrenza di una circostanza (l’avvenuta traslazione dell’imposta sul consumatore finale) che poteva essere provata dall’Amministrazione in via presuntiva e finiva perciò per porre a carico del contribuente, grossista all’ingrosso di zucchero bianco, l’onere di provare la circostanza negativa di non avere traslato il sovraprezzo zucchero sugli acquirenti. Il dictum della disposizione di legge applicata non era però conforme ai principi affermati dalla Corte di Giustizia in materia di onere della prova del diritto al rimborso dei tributi illecitamente versati in base ad una norma impositiva contraria al diritto europeo, così come la stessa Corte di Giustizia ha rilevato con la propria successiva sentenza del 9 dicembre 2003, in causa C-129/00, che ha dichiarato la responsabilità dell’Italia per non avere modificato il predetto articolo 29, secondo comma, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, «che viene interpretato e applicato in sede amministrativa e da una parte significativa degli organi giurisdizionali – compresa la Corte Suprema di Cassazione – in modo tale da rendere l’esercizio del diritto al rimborso di tributi riscossi in violazione del diritto comunitario eccessivamente difficile per il contribuente» [38].
In verità, con la citata sentenza n. 23/2002 la Corte di Cassazione avrebbe potuto disapplicare tale disposizione, in base ai principi enunciati dalla Corte di Giustizia nella causa C-73/74 o avrebbe potuto sollevare una questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia. Ma, tenuto conto della legislazione e della giurisprudenza dell’epoca, la mancata adozione di questi rimedi non può essere considerata una violazione inescusabile del diritto europeo da parte del giudice, che potesse consentire di imputare la responsabilità dell’illecito allo Stato-giurisdizione, piuttosto che allo Stato-legislatore. Ne dà conferma la chiara motivazione della sentenza in rassegna, che conferma le valutazioni già espresse dalla Corte di Appello in Roma a seguito dello scrutinio dell’originaria sentenza, con cui la Corte di Cassazione aveva rigettato la domanda di rimborso dell’indebito.
Invero, l’oggetto della causa di risarcimento per violazione del diritto europeo imponeva di verificare se il giudice della causa di rimborso, nel respingere la domanda attorea, avesse correttamente applicato i principi sull’onere della prova dettati dalla Corte di Giustizia nella sentenza in causa C-129/00, o se avesse ritenuto piuttosto di dover applicare le regole probatorie dettate dal secondo comma dell’art. 29 della legge n. 428/90, secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale ed amministrativa. Lo scrutino della sentenza della Corte di Cassazione n. 28 del 2002 [39], passata in giudicato, ha confermato che il giudice aveva respinto la richiesta di rimborso dell’indebito in base alla presunzione di traslazione del sovraprezzo zuccheri sull’acquirente desumibile dall’art. 29 della legge 428/1990. L’avvenuta “traslazione” della imposta ha costituito il presupposto, alla pari della prova dell’avvenuto pagamento, per il diniego del rimborso dell’imposta.
In realtà, tale interpretazione della norma speciale sul procedimento del rimborso dell’indebito appare difforme rispetto sia ai principi europei sull’onere della prova, sia alle comuni regole probatorie interne inerenti all’accertamento della traslazione dell’imposta, che avrebbero imposto all’Amministrazione resistente di fornire la prova positiva dell’avvenuta traslazione dell’imposta indebitamente [40]. Tuttavia, nel caso di specie al giudice si poneva questa alternativa: o ritenere che il citato secondo comma dell’art. 29 della legge 428/1990, fosse sostanzialmente privo di valore normativo, in quanto contrario al diritto europeo e confermativo delle regole probatorie comuni, oppure considerare tale norma come una eccezione alla disciplina generale del rimborso dell’indebito, che pone l’obbligo della prova negativa a carico del debitore. Nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale il giudice della causa di ripetizione ha adottato quest’ultima interpretazione, che risulta obiettivamente contraria al diritto europeo; ma ciò ha fatto in applicazione di una norma interna e della consolidata giurisprudenza che si era già formata in base ad essa.
Da qui, la inconfigurabilità della responsabilità del giudice come causa dell’illecito europeo, che costituiva presupposto della azione di accertamento della lesione del diritto della società attrice derivante dall’avvenuto rigetto della domanda di rimborso dell’indebito tributario. Come correttamente confermato dalla sentenza in rassegna, la responsabilità deve essere imputata piuttosto allo Stato-legislatore, per aver adottato e tenuto in vita una norma di legge che consentiva una prassi interpretativa ed applicativa contraria al diritto dell’Unione.

6. La responsabilità civile del legislatore nell’ordinamento integrato

6.1. Il leading case per configurare la responsabilità dello Stato-legislatore per la violazione del diritto comunitario e il riconoscimento della tutela dei soggetti lesi è costituito dal caso Francovich. Il fondamento di tale responsabilità è stato rinvenuto nell’art. 5 TCE (ora, art. 4 TUE), che sancisce il dovere di leale collaborazione a carico degli Stati membri nel dare esecuzione agli obblighi del Trattato. La responsabilità degli Stati membri per la violazione delle norme europee è stata affermata attraverso l’ applicazione analogica dell’articolo 288 TCE (ora, art. 340 TFUE), che prevede la responsabilità delle Istituzioni comunitarie per i danni cagionati nell’esercizio delle loro funzioni.
La tutela del cittadino è subordinata all’indefettibile ricorso tre condizioni: a) l’attribuzione di uno specifico diritto da parte della direttiva; b) la possibilità di individuare il contenuto del diritto sulla base della direttiva medesima; c) l’esistenza di un nesso causale tra l’inadempimento statale e la lesione del diritto. In difetto di tali concorrenti condizioni, si deve escludere che il cittadino possa ottenere il ristoro del pregiudizio subito, quand’anche riesca a dimostrare che quest’ultimo sia riferibile ad una situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e sia eziologicamente riconducibile ad una violazione del diritto europeo imputabile al legislatore nazionale.
La definizione della fattispecie di responsabilità è per intero imputabile al diritto europeo. L’accertamento della ricorrenza dei presupposti della stessa è pertanto svolto alla stregua delle norme europee. Ad esempio, il nesso di causalità fra la violazione dell’obbligo ed il danno non deve essere apprezzato secondo le regole del diritto interno, ma mediante il riferimento al diritto europeo ed, in particolare, alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in tema di responsabilità extra contrattuale della Unione Europea.
Il pacifico e consolidato orientamento della giurisprudenza europea in ordine alla responsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto europeo viene contestato mediante l’apodittico richiamo al principio dell’assoluta discrezionalità del legislatore. Ciò che viene opposto al principio della responsabilità dello Stato per l’attività legislativa è un limite di tipo costituzionale, afferente all’esercizio della funzione legislativa, che richiama la cosiddetta dottrina dei “controlimiti” [41], elaborata dalla giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca, secondo cui le norme europee ricadono nel controllo di costituzionalità che le Corti nazionali esercitano dal punto di vista dei principi fondamentali della costituzione nazionale. La tesi si fonda sul principio della libertà nei fini della funzione legislativa, in quanto espressione del potere politico. Da ciò conseguirebbe l’insindacabilità dell’esercizio di tale potere dal punto di vista giurisdizionale e l’inconfigurabilità di un diritto del singolo all’esercizio del potere legislativo ai fini dell’esperimento dell’azione risarcitoria.
La nozione volontaristica del potere politico che questa teoria invoca, con il riferimento ad una discrezionalità libera ed assoluta delle legislatore, si pone in stridente contrasto non solo con il trasferimento di competenze su un complesso di materie alle Istituzioni europee [42], ma anche e soprattutto con la stessa idea di “costituzione rigida” che caratterizza il costituzionalismo contemporaneo, secondo cui il potere non è più concentrato in un onnipotente legislatore, ma è diffuso in una pluralità di poteri separati ed in rapporto di reciproco bilanciamento e controllo, al punto che, secondo la letteratura più recente [43], è la stessa idea di “sovrano” ad essere superata nell’ambito dello Stato costituzionale.
Il far dipendere poi la conclusione negativa in punto di responsabilità civile dall’inesistenza di un diritto soggettivo all’esercizio del potere legislativo, vuol dire assumere la concezione della responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale come lesione di diritti soggettivi; concezione che è stata tuttavia definitivamente superata dalla giurisprudenza di legittimità con l’approdo alla lettura dell’art. 2043 del Codice Civile nei termini della clausola generale del “danno ingiusto”.
La responsabilità del legislatore per la violazione del diritto europeo presuppone la legittimità del comportamento tenuto dall’organo dal punto di vista del diritto interno. La validità dell’atto (legge o atto normativo) non è posto così in discussione: anzi, sono proprio la sua efficacia giuridica e la sua obbligatorietà a fondare la responsabilità dello Stato dal punto di vista dell’ordinamento europeo. Non è dunque in questione la validità dell’atto di diritto interno, ma la liceità della condotta tenuta dallo Stato, considerato nella sua unità dal punto di vista dell’ordinamento europeo.
Ciò significa che fra ordinamento europeo ed ordinamento nazionale non si stabilisce un rapporto di tipo gerarchico, nel senso che l’uno definisca i criteri di validità dell’altro, ma un rapporto di liceità (in luogo di quello di validità dell’atto), nel quale rilevano i comportamenti, allorquando esso sia effettivamente entrato nel diritto positivo, con consequenziale semplice perdita di applicabilità del diritto interno. Il primato del diritto europeo, presentato dalla giurisprudenza europea come “disapplicazione” dell’atto interno non conforme all’ordinamento europeo, non si traduce dunque in una forma di invalidità o di annullamento, ma nella “preferenza” del diritto europeo quando esso sia effettivamente entrato nel diritto positivo, e nella consequenziale semplice perdita di applicabilità del diritto interno [44]. L’integrazione fra i due ordinamenti non discende da una norma fondamentale europea che condizioni la validità del diritto nazionale, ma dal riconoscimento dell’efficacia dell’ordinamento europeo quale fonte di diritto interno [45].
Tanto trova conferma nel fatto che, allorché la Corte Costituzionale italiana ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nazionale confliggente con la norma europea, quest’ultima non ha assunto direttamente la veste di parametro del giudizio, ma è stata configurata quale norma interposta rispetto alla costituzione formale [46].

6.2. La fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia nella causa C-129/00, costituisce un caso esemplare di responsabilità dello Stato legislatore per la mancata conformazione del diritto interno ai principi europei in materia di onere della prova per il rimborso di un indebito tributario. La sentenza è stata pronunciata nel procedimento di infrazione relativo alla disposizione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990, introdotta nell’ordinamento italiano in esecuzione della precedente sentenza della Corte di Giustizia del 9 novembre 1993, in causa C-104/86, che aveva dichiarato la non conformità ai principi europei sull’onere della prova della previsione contenuta nell’articolo 19, primo comma, del decreto legge n. 688 del 1982, che disponeva che il contribuente «…ha diritto al rimborso delle somme pagate (indebitamente) quando prova documentale in mente che l’onere relativo non è stato in qualsiasi modo trasferito su altri soggetti, salvo il caso di errore materiale». L’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990 aveva sostituito l’inciso «…quando prova documentalmente che l’onere relativo non è stato in qualsiasi modo trasferito su altri soggetti» con l’inciso «…a meno che il relativo onere sia stato trasferito su altri soggetti».
Nella sentenza emessa nella causa C-104/86, la Corte aveva sottolineato che «12. È bensì vero che il rimborso può essere richiesto solo alle condizioni, di merito e di forma, stabilite dalle varie legislazioni nazionali in materia; tuttavia, come risulta dalla giurisprudenza costante della corte, tali condizioni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano analoghe impugnazioni di diritto nazionale e non devono comunque rendere praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto comunitario (vedi in proposito le seguenti sentenze: 15 dicembre 1976, Rewe e Comet, punti 33 e 45/76; 27 febbraio 1980; Hans Just, in C-68/79; 27 marzo 1980, Denkavit, in C-61/79; 10 luglio 1980, Ariete, in C- 811-826/79; le due ultime decisioni vengono menzionate dal giudice del rinvio). 13. Tuttavia, come la Corte ha inoltre ammesso nella sua precedente giurisprudenza e, in particolare, nella già menzionata sentenza 27 febbraio 1980 (Hans Just), il diritto comunitario non impedisce ad un sistema giuridico nazionale di rifiutare la restituzione di tributi indebitamente riscossi qualora ciò comporti un arricchimento senza giusta causa degli aventi diritto […]. 14. Viceversa sarebbero incompatibili col diritto comunitario le condizioni di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il rimborso dei tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario. È quanto avviene in particolare per le presunzioni e i criteri di prova che tendono a lasciare al contribuente l’onere di dimostrare che i tributi indebitamente versati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o di particolari limitazioni in merito alla forma della prova da fornire, come l’esclusione di qualsiasi prova non documentale. Una volta stabilita l’incompatibilità della riscossione col diritto comunitario, il giudice deve essere libero di valutare se l’onere dell’imposta sia stato trasferito su altri soggetti o se lo sia stato in tutto o in parte […]. 17. Va precisato in proposito che non si può ritenere che il requisito di non discriminazione formulato dalla corte possa giustificare provvedimenti legislativi diretti a rendere praticamente impossibile qualsiasi rimborso di tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario, purché il medesimo trattamento venga esteso ai contribuenti che fanno valere censure analoghe per l’inosservanza del diritto fiscale nazionale. Il fatto che un regime di prova riconosciuto incompatibile con il diritto comunitario sia esteso, dalla legge, ad una buona parte delle imposte, dazi e tasse nazionali o anche al loro complesso non è quindi un motivo per rifiutare il rimborso di tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario».
La sentenza dettava dunque al legislatore italiano criteri chiari per disciplinare il rimborso dell’indebito tributario, precisando anche che la previsione di una disciplina del rimborso prevista per una determinata categoria di tributi, se rende praticamente impossibile l’esercizio del diritto al rimborso, è incompatibile con il diritto europeo. Nel proprio ricorso che ha dato avvio al procedimento di infrazione relativo alla disposizione dell’art. 29, secondo comma, della legge n. 428 del 1990, la Commissione ha evidenziato tre elementi di valutazione del comportamento del legislatore italiano rilevanti sotto il profilo della osservanza degli obblighi derivanti dalla appartenenza alla Unione Europea: in primo luogo, vari giudici italiani e, in particolare e costantemente, la Corte di Cassazione, riterrebbero provata la traslazione dei tributi su terzi per il solo fatto che il ricorrente è un’impresa commerciale, aggiungendovi talvolta la motivazione che l’impresa non è fallita e che il tributo è stato riscosso per anni su tutto il territorio nazionale in assenza di contestazioni; in secondo luogo, l’amministrazione esigerebbe sistematicamente la produzione dei documenti contabili del ricorrente e i giudici aditi, in caso di opposizione da parte del contribuente, accoglierebbero tale domanda sulla base dello stesso genere di motivazioni e interpreterebbero in modo sfavorevole al ricorrente la mancata produzione dei detti documenti, anche quando il termine legale di conservazione di questi ultimi sia scaduto; in terzo luogo, l’amministrazione riterrebbe che la mancata contabilizzazione dell’importo dei tributi in questione, a partire dall’anno del loro versamento, a titolo di anticipazioni all’erario di tributi non dovuti, come crediti all’attivo nel bilancio dell’impresa che ne chiede il rimborso, dimostrerebbe che i detti tributi sono stati trasferiti a terzi [47].
Sul primo aspetto del ricorso della Commissione, la Corte di Giustizia ha così statuito: «31. Nel caso di specie è in discussione l’art. 29, secondo comma, della legge n. 428/1990, il quale dispone che i diritti e i tributi riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie siano rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti. Una tale disposizione è di per sé neutra, ai fini del diritto comunitario, sia per quanto riguarda l’onere di provare che il tributo è stato trasferito su altri soggetti, sia quanto alle modalità di prova a tal fine ammissibili. La sua portata deve pertanto essere determinata alla luce dell’interpretazione che ne danno i giudici nazionali. 32. A tale proposito, pronunce giurisdizionali isolate o fortemente minoritarie in un contesto giurisprudenziale caratterizzato da un diverso orientamento, o ancora un’interpretazione smentita dal supremo giudice nazionale, non possono essere prese in considerazione. Lo stesso non si può dire di un’interpretazione giurisprudenziale significativa non smentita dal detto supremo giudice, o addirittura da esso confermata. 33. Quando una normativa nazionale forma oggetto di divergenti interpretazioni giurisprudenziali che siano plausibili e che conducano, alcune, ad un’applicazione della detta normativa compatibile con il diritto comunitario, altre, ad un’applicazione incompatibile con esso, occorre dichiarare che, perlomeno, tale normativa non è sufficientemente chiara per garantire un’applicazione compatibile con il diritto comunitario». In tale contesto, la Corte analizza quindi il preminente orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui dalla norma censurata si può trarre la prova presuntiva dell’intervenuta traslazione, e perviene alle seguenti conclusioni: «35. Il ragionamento alla base delle richiamate sentenze della Corte Suprema di Cassazione si fonda anch’esso su una premessa che altro non è che una presunzione, nel dire che le imposte indirette siano in via di principio trasferite a valle della catena delle vendite da parte degli operatori economici quando ne hanno la possibilità. Gli altri elementi eventualmente presi in considerazione, cioè il carattere commerciale dell’attività del contribuente ed il fatto che la sua situazione finanziaria non sia deficitaria, nonché la riscossione del tributo in questione su tutto il territorio nazionale per un periodo rilevante e senza contestazioni, consentono, infatti, di concludere che un’impresa che ha esercitato la sua attività in un tale contesto abbia effettivamente trasferito i tributi in questione solo se ci si fonda sulla premessa che ogni operatore economico si comporta in tal modo, salvo nei casi particolari di assenza di uno qualsiasi dei detti elementi. Tuttavia, come la Corte ha già dichiarato, una siffatta premessa non si verifica che in determinate circostanze e costituisce una semplice presunzione che non può essere ammessa in sede d’esame di domande di rimborso relative a imposte indirette in contrasto con il diritto comunitario […]» [48].
Il legislatore italiano avrebbe dovuto provvedere pertanto a disciplinare il procedimento di rimborso, previa verifica della disciplina dei singoli tributi oggetto del sindacato di legittimità (nel caso di specie del sovrapprezzo zucchero di cui al provvedimento CIP 22 giugno 1968, 1195), in relazione alla previsione della traslazione del tributo e della prova di tale traslazione. Tanto perché, trattandosi di un indebito pagamento di imposte, in assenza di una disposizione ad hoc nel provvedimento normativo istitutivo dell’imposta, la “traslazione” doveva essere oggetto di uno specifico accertamento, da eseguirsi secondo il d.p.r. 29 dicembre 1973, n. 600. L’introduzione dell’inciso «a meno che il relativo onere sia stato trasferito su altri soggetti» nel secondo comma dell’art. 29 della legge comunitaria per il 1990, ha implicitamente escluso la natura tributaria del sovrapprezzo zuccheri (riconosciuta dalla Corte di Giustizia con sentenza 21 maggio 1990, in causa C-73/79), impedendo in tal modo il riferimento alle norme generali sull’accertamento della “traslazione dell’imposta”, che escludono il ricorso alla prova per presunzioni.
La sentenza della Corte di Giustizia nella causa C-129/00, alla quale ha fatto riferimento il creditore nella fattispecie decisa con la sentenza in rassegna [49], risolve quindi il quesito se l’inadempimento della Repubblica italiana agli obblighi derivanti dalla sua appartenenza all’Unione Europea fosse da imputare ad una interpretazione giurisprudenziale della disposizione relativa al procedimento di rimborso dell’indebito tributario non conforme ai principi europei indicati nelle sentenze 9 novembre 1983, in causa C-199/82 e 24 marzo 1988, in causa C-104/86, ovvero al legislatore. L’addebito deve essere imputato a quest’ultimo, perché la violazione trova la propria fonte nella disciplina contenuta nel secondo comma dell’art. 29 della legge n. 428/90.

7. La responsabilità civile della amministrazione nell’ordinamento integrato

Per completezza di indagine, giova infine considerare che lo Stato può incorrere in responsabilità per violazione del diritto europeo anche per la condotta della propria Pubblica Amministrazione. Tale ipotesi di responsabilità dello Stato è stata accertata per la prima volta dalla Corte di Giustizia con decisione 23 maggio 1996, nella causa C-5/94, The Queen v. Ministry of Agriculture.
La controversia riguardava il diniego di un provvedimento di autorizzazione per l’esportazione di animali da macello in Spagna. Il Ministry of Agriculture aveva violato le norme europee che vietano le restrizioni quantitative all’esportazione (art. 30 TCE), poiché aveva negato la autorizzazione alla esportazione alla società Hedley Lomas, pur non avendo il potere di assumere una scelta discrezionale in merito [50]. La Corte ha condannato lo Stato a ristorare il danno cagionato, mettendo in evidenza, in particolare, come l’autorità pubblica disponeva nel caso di specie di un potere discrezionale molto ridotto [51].
Un caso analogo, ma con la specificazione che si trattava di una norma comunitaria che non lasciava spazio alla discrezionalità amministrativa, è stato deciso dalla Corte di Giustizia con sentenza 2 aprile 1998 nella causa C-127/95, Norbrook Laboratories Ltd., relativa all’autorizzazione al commercio di farmaci per uso veterinario. L’art. 5, secondo comma, della direttiva 81/851, relativa ai medicinali veterinari, in combinato disposto con le altre disposizioni di tale direttiva e con la direttiva 81/852, relativa alle norme e ai protocolli analitici, tossico-farmacologici e clinici in materia di prove effettuate su medicinali veterinari, consentiva all’autorità competente di richiedere informazioni e documenti solo se espressamente elencati in tale disposizione, come precisati nell’allegato della direttiva 81/852. Il Ministero della agricoltura inglese aveva richiesto alla Norbrook Laboratoriesa Ltd., produttrice di un farmaco ad uso veterinario, richiedente la autorizzazione alla immissione in commercio di un farmaco, informazioni ulteriori rispetto a quelle richieste dalla predetta direttiva integrata e, non avendole ricevute, aveva negato la autorizzazione.
La Corte, adita con una domanda pregiudiziale interpretativa, ha precisato che la domanda di rilascio di un’autorizzazione di immissione sul mercato di un medicinale veterinario deve soddisfare tutte le condizioni previste dall’art. 5 della direttiva 81/851 perché l’autorizzazione possa essere rilasciata e, di conseguenza, l’autorità competente non è autorizzata a dispensare il richiedente dal fornire un’informazione o un documento previsti dal detto art. 5, anche se risulti che l’ottenimento di tale informazione è praticamente impossibile in un caso concreto, e non può chiedere ulteriori informazioni. E ciò, in quanto le direttive 81/851 e 81/852, per quanto riguarda le informazioni e i documenti richiesti nell’ambito di una domanda di autorizzazione, sono conformi agli artt. 30-36 del Trattato. Da un lato, infatti, l’armonizzazione delle procedure nazionali in materia di rilascio di un’autorizzazione ha proprio lo scopo di eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei medicinali veterinari; dall’altro, anche se le rigorosissime condizioni imposte dalle direttive di cui trattasi comportano di per sé alcune restrizioni, non sembra che esse non siano giustificate dalla tutela della salute, che è l’obiettivo fondamentale di tali direttive.
La Corte ha conseguentemente concluso che uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni che il richiedente di un’autorizzazione all’immissione in commercio abbia subìto a causa di richieste di informazioni e a causa di condizioni che violano le direttive 81/851 e 81/852, nel caso in cui la norma di diritto comunitario violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, la violazione sia grave e manifesta ed esista un nesso di causalità diretto tra tale violazione e il danno subìto dai singoli. Con questa riserva, è nell’ambito delle norme nazionali relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provocato da una violazione del diritto comunitario ad esso imputabile, fermo restando che le condizioni stabilite dalla normativa nazionale in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento.
La violazione di una norma europea può influire sulla validità del provvedimento amministrativo, ma può anche costituire fonte di responsabilità risarcitoria. Può sia condizionare il giudizio di legittimità, sia costituire la fonte di una responsabilità risarcitoria, quando la amministrazione abbia agito in maniera illogica, arbitraria o manifestamente irragionevole. La responsabilità dello Stato, infatti, non è altro che un tassello del più ampio impegno della giurisprudenza europea nello sforzo di garantire l’effettività del diritto dell’Unione e della tutela dei singoli.
L’azione di responsabilità per violazione del diritto europeo è un’azione autonoma rispetto all’accertamento dell’invalidità amministrativa, non condizionata da concomitanti mezzi di annullamento [52]. Il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento dell’atto, richiedendosi per esso la positiva verifica di tutti i requisiti previsti. Si tratta di un rimedio unicamente destinato a riparare i danni causati ai privati dall’atto definitivo incompatibile.
Tale azione non può essere un’azione con cui si cerchi di recuperare un rimedio demolitorio non tempestivamente attivato. Essa tende ad ottenere non l’eliminazione di un atto, ma il risarcimento del danno causato da un’autorità nell’esercizio dei suoi compiti. L’atto non è disapplicato, per cui non può essere considerato tamquam non esset, ed esplica i suoi effetti, salva la responsabilità dell’autorità che lo abbia posto in essere [53].
Non si applicano meccanismi di pregiudizialità, in guisa che la richiesta di risarcimento può essere iniziata anche se non è stato preventivamente impugnato il provvedimento nei termini di ricorso previsti dalla legge. Con la conseguenza che l’eventuale illegittimità dell’atto, contrario al diritto europeo, può essere dedotta in teoria davanti al giudice nazionale, anche dopo che sia trascorso il termine di impugnazione, se ricorrono i presupposti per la responsabilità.
Sebbene l’azione sia finalizzata al risarcimento, al giudice spetta così un controllo sull’esercizio del potere. Anche se l’attività dell’amministrazione diviene definitiva, pur tuttavia la stessa continua ad essere oggetto di valutazione sotto l’aspetto della liceità al fine risarcitorio, e la validità del provvedimento diviene contestabile, perché la lesione del diritto del privato permane ingiustificata in forza della rilevanza del diritto extra-statale.
Il punto decisivo è che, qualora ricorrano i relativi presupposti, la cristallizzazione del rapporto amministrativo, dovuta al trascorrere del termine o al passaggio in giudicato della relativa sentenza, non è di ostacolo alla domanda di risarcimento del danno, in guisa che l’azione è comunque ammissibile. In altri termini, nel caso di atto invalido, esauriti i rimedi di risarcimento in forma specifica, è possibile ricorrere al risarcimento per equivalente. Ciò perché, pur se non si è arrivati all’annullamento dell’atto contrario al diritto europeo, devono comunque essere salvaguardate le situazioni giuridiche di vantaggio di derivazione sovrastatale [54]. Sotto questo profilo, tale risarcimento è costitutivo, ossia interviene al posto della prestazione in forma specifica mancata.
L’azione di responsabilità dello Stato per i danni causati dalla violazione del diritto europeo per fatto della pubblica amministrazione, rappresenta un correttivo alla scarsa tutela assicurata ai singoli dalle altre procedure di garanzia e, in particolare, dall’azione di annullamento. La peculiarità è data dal fatto che il giudizio di responsabilità non è aggiuntivo alla tutela demolitoria. Mediante l’azione di responsabilità non si mira a modificare la decisione di legittimità del provvedimento, poiché al contrario se ne presuppone l’intangibilità, ossia che la stessa non possa più essere messa in discussione.
Nella valutazione di tale illecito non vi è spazio per la considerazione degli stati soggettivi, ossia per la rilevanza del dolo e della colpa. Per l’elemento soggettivo è indispensabile accedere ad una nozione oggettiva, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in conformità con quanto emerge dalle indicazioni della giurisprudenza europea, della gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Così delineata, l’azione di responsabilità dell’amministrazione per violazione del diritto dell’Unione è uno strumento che completa il sistema dei controlli di conformità degli atti nazionali alle previsioni dell’Unione per il tramite di un rimedio di carattere riparatorio.

8. La qualificazione giuridica del risarcimento

8.1. Occorre a tal punto verificare le conseguenze dell’inadempimento e la natura dell’azione risarcitoria che può essere attivata nei confronti dello Stato inadempiente. A tal riguardo si osserva, in via generale, che la responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione si qualifica per l’ordinamento interno come responsabilità ex lege, e non come responsabilità extra–contrattuale. E ciò in base alla considerazione che, stante il carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti (europeo e interno), il comportamento dello Stato – e, di conseguenza, dei suoi organi interni (legislativo, amministrativo, giudiziario) – è suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell’ambito dello ordinamento europeo, ma non alla stregua dell’ordinamento interno, secondo principi fondamentali che risultano evidenti nella stessa Costituzione. Sulla base del principio della “non applicabilità” della normativa nazionale (sia precedente che successiva) contrastante con quella europea, che non implica fenomeni né di caducazione, né di abrogazione della norma statale confliggente con quella comunitaria, il trattamento giuridico delle fattispecie di responsabilità dello Stato per violazione delle norme di diritto primario o secondario europeo è attratto (ratione materiae) nell’ambito di applicazione del diritto europeo, in guisa che al giudice è demandato il controllo dell’adeguamento dell’ordinamento interno a quello europeo; adeguamento che diviene così automatico, dovendo la normativa interna cedere il passo a quella europea, ove risulti essere con questa contrastante. Ne segue che, per risultare adeguato al diritto europeo, il diritto interno deve assicurare una congrua riparazione del pregiudizio subito dal singolo per il fatto di non avere acquistato la titolarità di un diritto in conseguenza della violazione dell’ordinamento europeo.
I parametri per valutare la conformità del diritto interno ai risultati imposti dall’ordinamento europeo, sono stati enunciati dalla Corte di Giustizia nella risoluzione delle questioni pregiudiziali concernenti: 1) l’ambito della responsabilità dello Stato per gli atti e le omissioni del legislatore contrari al diritto europeo; 2) i presupposti della responsabilità; 3) la possibilità di subordinare il risarcimento all’esistenza di una colpa; 4) l’entità del risarcimento; 5) la delimitazione del periodo coperto dal risarcimento (cfr. Corte di Giustizia CE, sentenza 5 marzo 1996, nelle cause riunite C-46/93 e C-48/93).
I detti parametri sono stati precisati secondo i principi di seguito elencati: a) anche l’inadempimento riconducibile al legislatore nazionale obbliga lo Stato a risarcire i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto europeo; b) il diritto al risarcimento deve essere riconosciuto allorché la norma comunitaria, non dotata del carattere self-executing, sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, la violazione sia manifesta e grave e ricorra un nesso causale diretto fra tale violazione ed il danno subito dai singoli, fermo restando che è nell’ambito delle norme del diritto nazionale relative alla imputazione (interna) della responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare il danno, ma a condizioni non meno favorevoli di quelle che riguardano analoghi reclami di natura interna e, comunque, non tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento; c) il risarcimento del danno non può essere subordinato alla sussistenza del dolo o della colpa; d) il risarcimento deve essere adeguato al danno subito, spettando all’ordinamento giuridico interno stabilire i criteri di liquidazione, che non possono essere meno favorevoli di quelli applicabili ad analoghi reclami di natura interna, o tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento. In ogni caso, non può essere escluso in via generale il risarcimento di componenti del danno, quale il lucro cessante; e) il risarcimento non può essere limitato ai soli danni subiti successivamente alla pronuncia della sentenza della Corte di Giustizia che accerti l’inadempimento.
Sulla base del descritto complesso di principi e regole, i profili sostanziali della tutela apprestata dal diritto europeo inducono a reperire gli strumenti utilizzabili nel diritto interno al di fuori dallo schema della responsabilità civile extra-contrattuale e nell’ambito di quello dell’obbligazione ex lege dello Stato inadempiente, di natura indennitaria per attività non antigiuridica, che il giudice deve determinare in base ai presupposti oggettivi sopra indicati, in modo che sia idonea a porre riparo effettivo ed adeguato al pregiudizio subito dal singolo.
La qualificazione in termini di obbligazione indennitaria, del resto, consente di assoggettare allo stesso regime giuridico sia il caso di attuazione tardiva di una direttiva senza alcuna previsione di riparazione del pregiudizio per l’inadempimento, sia quello dell’intervento legislativo specifico, preordinato alla disciplina dell’obbligazione risarcitoria. E ciò, in linea con il principio secondo cui la qualificazione della situazione soggettiva dei privati deve farsi con esclusivo riferimento ai criteri dell’ordinamento giuridico interno (Cass., SS.UU., 27 luglio 1993, n. 8385), imponendo l’ordinamento europeo soltanto il raggiungimento di un determinato risultato.
In conclusione, per realizzare il risultato imposto dall’ordinamento europeo con i mezzi offerti dall’ordinamento interno, si deve riconoscere al danneggiato un credito alla riparazione del pregiudizio subito per effetto del cd. “fatto illecito dello Stato” (indipendentemente dalla imputabilità interna) di natura indennitaria, rivolto, in presenza del requisito di gravità della violazione, ma senza che operino i criteri di imputabilità per dolo o colpa, a compensare l’avente diritto della perdita subita in conseguenza del ritardo oggettivamente apprezzabile e avente perciò natura di credito di valore, rappresentando il danaro soltanto l’espressione monetaria dell’utilità sottratta al patrimonio.

8.2. In particolare, la responsabilità del legislatore si giustifica in virtù della primauté del diritto europeo, nonché del principio di leale collaborazione tra Stati membri, per cui la condotta dello Stato membro può essere considerata non iure soltanto sul piano sovrannazionale, ma non su quello interno. La sentenza Francovich rinvia alla disciplina interna per ciò che concerne le modalità del risarcimento, affidando ai sistemi interni dei singoli Stati membri le condizioni dell’azione. Ed è proprio in tale ultimo ambito che lo Stato conserva, anche nelle intenzioni della Corte di Giustizia, la propria “limitata sovranità”, sempre nel rispetto del principio che le condizioni previste dal diritto nazionale per far valere questo tipo di responsabilità non possono essere meno favorevoli rispetto a quelle interne imposte per azioni analoghe (regola del “trattamento nazionale”) e che tali condizioni non possono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento (regola dello “standard minimo europeo”).
Sta di fatto che, al di fuori di tale duplice limite, indispensabile per assicurare una soglia minimale di effettività alla tutela riconosciuta, il giudice europeo omette di indicare a quali condizioni sostanziali e formali e secondo quali criteri debba essere garantita la tutela dei singoli e come possa esserlo in tutti gli Stati membri in modo, se non uniforme, almeno omogeneo [55].
La regola è stata utilizzata dai giudici nazionali – evidentemente restii, specie quelli di vertice, ad accostare il concetto di fatto illecito alla attività legislativa – per circoscrivere le ipotesi di responsabilità dello Stato-legislatore ai soli casi immediatamente riferibili alla citata sentenza Francovich.
La giurisprudenze più recente, a partire dalla sentenza delle SS.UU del 17 aprile 2009, n. 9147, ha qualificato il c.d. “illecito del legislatore” come derivante dalla violazione di un’obbligazione ex lege di natura indennitaria, aderendo così alla tesi, secondo cui sussisterebbe un autentico obbligo legale per lo Stato membro di predisporre i mezzi necessari per garantire gli obiettivi di tutela posti dal diritto europeo [56]. Tale impostazione prende le mosse dalla considerazione che lo Stato membro si obbliga nei riguardi dell’ordinamento comunitario al conseguimento di un risultato; e ciò perché «stante il carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti, comunitario e interno, il comportamento del legislatore è suscettibile di essere qualificato come antigiuridico nell’ambito dell’ordinamento comunitario, ma non alla stregua dell’ordinamento interno, secondo principi fondamentali che risultano evidenti nella stessa Costituzione».
Naturale precipitato della soluzione accolta dalle SS.UU. civili è che la responsabilità dello Stato, in quanto diretta all’adempimento di una obbligazione ex lege, è riconducibile all’area della responsabilità contrattuale ed è assoggettata alle relative regole, contenute nell’articolo 1218 Codice Civile; e ciò ad eccezione del profilo del termine di prescrizione, dal momento che l’art. 4, comma 43, della legge 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità per il 2012) ha stabilito che il diritto al risarcimento dei danni patiti per effetto della tardività, omessa o erronea attuazione di direttive comunitarie è soggetto al termine prescrizionale breve di cinque anni previsto dall’articolo 2947 Codice Civile, a far data dal momento in cui si è verificato il fatto dal quale derivavano i diritti.

8.3. Nella ipotesi in cui la attività amministrativa abbia violato il diritto europeo e sia fonte di un danno, l’azione di responsabilità dello Stato per i danni causati dalla violazione del diritto europeo rappresenta un correttivo alla scarsa tutela assicurata ai singoli dall’azione di annullamento dell’atto. La peculiarità della ipotesi è data dal fatto che il giudizio di responsabilità non è aggiuntivo alla tutela demolitoria, ma interviene in via quasi sostitutiva nei casi in cui quest’ultima non sia più utilmente esperibile [57].
Il giudizio di accertamento dell’invalidità dell’azione amministrativa diventa dunque un presupposto da cui possono scaturire una serie di conseguenze diverse, non solo demolitorie dell’atto illegittimo, ma anche consistenti nell’obbligo di riparare i danni inferti ovvero di risarcire la relativa lesione, in base a regole peculiari diverse da quelle ordinarie. Emerge così una forma di tutela differenziata, poiché ad una diversità di rapporti giuridici corrisponde una diversità di tutela giurisdizionale. L’istanza di tutela, che di norma viene soddisfatta principalmente mediante l’azione costitutiva, nell’ipotesi di violazione del diritto europeo diventa più articolata, poiché organizzata in diverse forme rimediabili, come il risarcimento in forma specifica o per equivalente, tese ad assicurare la piena riparazione delle pretese del ricorrente. Il relativo regime diverge da quello ordinario.
La ragione di tale mutamento può essere individuata anche nel fatto «che è socialmente ed economicamente in contrasto con il principio di proporzionalità, quale anche delineato nell’ordinamento europeo, che l’annullamento debba costituire l’unica statuizione che il giudice amministrativo può adottare in sede di giudizio di legittimità» [58]. Da ciò si ricava che la tutela dei diritti sovranazionali richiedono l’adozione di una logica rimediale completa, tipica dei modelli processuali di piena giurisdizione (cioè non limitata all’annullamento dell’atto). E ciò in quanto la protezione dei diritti riconosciuti dal diritto europeo è garantita mediante il ricorso a diverse sanzioni giuridiche: in primo luogo, la tutela eliminatoria (o caducatoria); in secondo luogo, la tutela integratoria (o restituttoria), con la quale si richiede il conseguimento del bene di cui si è stati spogliati; in terzo luogo, la tutela risarcitoria, sotto varie forme. Alcune di esse colpiscono l’atto, a causa della sua difformità dallo schema normativo, altre colpiscono l’amministrazione pubblica, in quanto autrice dell’azione illegittima, quando vi sia una illiceità a cui si ricollega il risarcimento del danno.
Se è vero che la violazione dei diritti sovranazionali conduce all’invalidità del provvedimento amministrativo, è altrettanto vero che in tale ipotesi si evidenzia una sorta di discrezionalità sanzionatoria. La illegittimità della azione amministrativa può dunque dare vita a diverse conseguenze, a seconda dei casi e della fonte violata. Si conferma allora la tendenza in base alla quale l’invalidità non riguarda un atto giuridico da considerare nella sua staticità, ma si appunta sul potere e sulle norme che ne vincolano lo svolgimento, inteso come situazione che si esplica per la produzione di effetti giuridici conseguenti agli atti in cui si articola l’esercizio della funzione pubblica.

AVV. MAURIZIO FIORILLI

 

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[1] Con provvedimento 22 giugno 1968, n. 1195, il CIPE ha istituito la Cassa conguaglio zucchero, avente lo scopo di effettuare operazioni di perequazione connesse all’inserimento dell’industria saccarifera italiano in quella comunitaria e alla realizzazione del mercato comune nel settore dello zucchero. Nel provvedimento venivano fissati i contributi necessari per il finanziamento della Cassa, stabilendo un tributo speciale, detto sovrapprezzo, di £. 23 (importo successivamente aumentato) il kilogrammo netto di zucchero bianco di qualsiasi qualità e tipo messo in consumo. Tale tributo gravava sia sullo zucchero prodotto in Italia sia su quello importato.

[2] Il dispositivo della sentenza così recita: «La Repubblica italiana, gravando lo zucchero di un’imposizione interna il cui onere ricade inegualmente sullo zucchero prodotto in Italia e su quello importato dagli altri Stati membri, è venuta meno ad un obbligo ad essa incombente in forza dell’art. 95 del Trattato».

[3] Con la citata sentenza, la Corte di Giustizia C.E. ha enunciato i seguenti principi: «a) in mancanza di una normativa comunitaria in materia di restituzione dei tributi nazionali riscossi in contrasto col diritto comunitario, spetta agli Stati membri garantire il rimborso di detti tributi, conformemente al diritto nazionale; b) sono incompatibili col diritto comunitario tutte le modalità di prova che abbiano l’effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il rimborso dei tributi riscossi in contrasto col diritto comunitario. Ciò vale in particolare per le presunzioni e per i criteri di prova che tendono a far gravare sul contribuente l’onere di provare che i tributi indebitamente versati non sono stati trasferiti su altri soggetti, o per particolari limitazioni in merito alla forma della prova da fornire, come l’esclusione di qualsiasi prova non documentale». La Corte ha quindi concluso che: «La controversa disposizione della normativa italiana impone agli operatori l’onere di provare un fatto negativo, in quanto essi debbono dimostrare, contro le mere asserzioni dell’amministrazione, che il tributo indebitamente pagato non è stato traslato su altri soggetti, e debbono farlo mediante prove esclusivamente documentali. Una disposizione del genere è in contrasto con le norme del diritto comunitario come interpretate dalla Corte».

[4] La norma, che ha inteso porre rimedio alla dichiarata illegittimità comunitaria dell’art. 19 del d.l. n. 688/1982, ha disposto quanto segue: «I diritti doganali all’importazione, le imposte di fabbricazione, le imposte di consumo, il sovrapprezzo dello zucchero e i diritti erariali riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie sono rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti».

[5] Sull’effetto diretto come social ordering, v. P. Craigh, Once upon a Time in the West, direct effect and the Federalization in EEC Law, 1992, OILS, p. 458; nonchè, sul rilievo “precostituzionale” e “pre-federale” della Courts’ cooperation, S. Sciarra, Integration Through Courts: Article 177 as a Pre-Federal Device, in S. Sciarra (a cura di), Labour Law in the Courts, National Judges and the European Court of Justice, Hart Publishing, Oxford 2001; B. De White, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, in P. Craigh e G. De Burca , The evolution of EU Law, Oxford, 1998.

[6] Partendo dal silenzio dei Trattati istitutivi in materia di diritti fondamentali e passando, attraverso la storica sentenza Statuader (12 novembre 1969, in causa C-297/69 in Foro It.,1970, IV, pag. 204), ancora vaga, ma che disegnò la rotta, con il Trattato di Maastricht si è giunti all’attuale formulazione dell’art. 6, terzo comma, TUE, che sancisce «il rispetto dei diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario».

[7] Pasquinelli, Le leggi dannose. Percorsi della responsabilità civile tra pubblico e privato, Torino, 2013, pag. 61 ss.

[8] Cfr. E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparata, Milano, 2004; Winkler M.M., Francovich colpisce ancora: una nuova condanna dello Stato per ritardato (ed errato) recepimento di una direttiva europea, in Resp. civ. prev., 2011, pag. 923, il quale, nel ripercorrere i temi della Francovich, ricorda che la vera novità risiede nell’affermazione che il diritto dei singoli al risarcimento del danno da parte dello Stato membro per violazione del diritto dell’Unione Europea è inerente al diritto dell’Unione, discendendo direttamente dal principio di leale collaborazione.

[9] La sentenza afferma che «Nell’ordinamento giuridico internazionale lo Stato, la cui responsabilità sorgerebbe in caso di violazione di un impegno internazionale, viene del pari considerato nella sua unità, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo» (punto 34). Questo principio è stato ribadito dalla Corte con la sentenza Konle (in causa C-302/97, punto 62), nei seguenti termini: «Spetta a ciascuno degli Stati membri accertarsi che i singoli ottengano un risarcimento del danno loro causato dall’inosservanza del diritto comunitario, a prescindere dalla pubblica autorità che ha commesso tale violazione e a prescindere da quella cui, in linea di principio, incombe, ai sensi della legge dello Stato membro interessato, l’onere di tale risarcimento».

[10] Brownlie Ian, System of the Law of Nations, State Responsability, parte I, ClkaredonOress-Oxford, 1983, pag. 144.

[11] Questa stessa prospettiva è rinvenibile nella giurisprudenza della Corte ex art. 169 CEE (ora 258 TFUE), secondo la quale la violazione di un obbligo comunitario è comunque imputata allo Stato, indipendentemente dal soggetto a cui in concreto incombe l’adempimento di quell’obbligo (v., tra le altre, sentenza 5 maggio 1970, in causa C-77/69, Commissione/Belgio, punto 15; sentenza 18 novembre 1970, in causa C-8/70, Commissione/Italia, punto 9; sentenza 27 febbraio 1976, in causa 52/75, Commissione/Italia, punto 14)

[12] Nel diritto europeo la responsabilità dello Stato può essere messa in causa direttamente dai singoli. Questo non avviene nel diritto internazionale, poiché la presa in considerazione degli interessi dei singoli è assicurata dallo Stato a titolo di protezione diplomatica dei suoi cittadini. La responsabilità dello Stato viene quindi messa in causa solo indirettamente dai singoli.

[13] La disposizione recepisce in parte il contenuto dell’art. 10 TCE. Per l’altra parte, essa recepisce la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha notevolmente ampliato la portata del principio di leale collaborazione, estendendolo anche ai rapporti tra gli Stati membri. Nei Trattati previgenti (art. 5 TCEE e art. 10 TCE) non esisteva un espresso richiamo ad esso; è stata la Corte di Giustizia ad identificare o collegare tale principio all’art. 10 TCE (ora art. 4 TUE). Afferma, ex multis, la sentenza 5 febbraio 1963, in causa 26/62, Van Gend en Loos: «1. Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti. 2. Essi si astengono da qualsiasi misura che rischia di compromettere le realizzazione degli scopi del presente Trattato prescrivendo che gli Stati membri adottino tutti i provvedimenti atti a garantire l’adempimento degli obblighi si astengono da qualsiasi atto che possa compromettere il raggiungimento degli scopi del trattato, l’articolo cinque stabilisce un obbligo generale degli stati membri il cui contenuto concreto dipende, di volta in volta, dalle disposizioni del trattato o dai principi che si presumono dalla sua struttura complessiva».

[14] E. Scoditti, “Francovich” presa sul serio: la responsabilità dello Stato per la violazione del diritto comunitario derivante da provvedimento giurisdizionale, in Foro It., 2004, IV, pag. 4. Cfr. anche, tra i numerosi commenti, R. Conti, Giudici supremi e responsabilità per violazione del diritto comunitario, in Danni e Responsabilità, 2004, I, p. 30.

[15] Ex multis, Corte di Giustizia C.E., sentenza 12 giugno 1990, in causa C- 8/88, Germania, che ha precisato che spetta a tutte le autorità degli Stati membri, siano esse autorità del potere centrale dello Stato, autorità di uno Stato federale o altre autorità territoriali, garantire il rispetto delle norme di diritto comunitario nell’ambito delle loro competenze. Per contro, non spetta alla Commissione pronunciarsi sulla ripartizione delle competenze mediante norme istituzionali di ciascuno Stato membro e sugli obblighi che, in uno Stato a struttura federale, possono incombere rispettivamente sulle autorità federali e sulle autorità degli Stati federati; e ciò può, solo se il complesso delle misure di sorveglianza e di controllo istituite secondo le modalità dell’ordinamento giuridico nazionale non siano sufficientemente efficaci per consentire un’applicazione corretta delle norme comunitarie.

[16] Sentenza 4 febbraio 1988, in causa C-157/86, Murpphy, punto 11.

[17] Sentenza 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks & Spencer, punto 24; Sentenza 14 luglio 1994, in causa C-91/92, Faccini Dori, punto 2.

[18] Con la sentenza 16 dicembre 1993, in causa C-334/92, Wagner Miret, p.21, la Corte ha precisato che il principio dell’interpretazione conforme vale in modo del tutto particolare per il giudice nazionale allorché uno Stato membro ha ritenuto che le disposizioni preesistenti il suo diritto nazionale soddisfacessero le disposizioni della direttiva considerata, di modo che non ha ritenuto utile procedere alla sua trasposizione nel diritto nazionale.

[19] V. sentenza 26 settembre 1996, in causa C-168/95, Arcaro, punto 42, ove si fa riferimento alla sentenza 8 ottobre 1987, in causa C-80/86, Kolpinghuis Njmegen, punti 13 e 14.

[20] Punto 24, in connessione con il punto 16. Elementi in tal senso si potevano già vedere nella sentenza 19 dicembre 1968, in causa C-13/68, Salgoil.

[21] Sulla scia della sentenza Simmenthal, nella sentenza Factortame (sentenza 19 giugno 1999, in causa C-213/89) la Corte ha dichiarato che il giudice nazionale deve eliminare qualsiasi ostacolo di diritto nazionale che gli impedisca di disporre, se necessario, provvedimenti provvisori destinati a tutelare diritti che i singoli asseriscono derivare dal diritto europeo. Il principio è stato riaffermato in una fattispecie di azione pregiudiziale relativo alla compatibilità con il diritto europeo di una disposizione di common law che impediva di sospendere in via provvisoria un provvedimento giurisdizionale. La Corte ha così motivato: «20. (..) considerato che è incompatibile con le esigenze inerenti alla natura stessa del diritto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell’ordinamento giuridico di uno Stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino, anche temporaneamente, alla piena efficacia delle norme comunitarie (vedasi la già citata sentenza 9 marzo 1978, Simmenthal, punti 22 e 23 della motivazione). 21. Va aggiunto che la piena efficacia del diritto comunitario sarebbe del pari ridotta se una norma di diritto nazionale potesse impedire al giudice chiamato a dirimere una controversia disciplinata dal diritto comunitario di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della pronuncia giurisdizionale sull’esistenza dei diritti invocati in forza del diritto comunitario. Ne consegue che in una situazione del genere il giudice è tenuto a disapplicare la norma di diritto nazionale che sola osti alla concessione di provvedimenti provvisori. 22 Questa interpretazione trova conferma nel sistema istituito dall’art. 177 del Trattato CEE, il cui effetto utile sarebbe ridotto se il giudice nazionale che sospende il procedimento in attesa della pronuncia della Corte sulla sua questione pregiudiziale non potesse concedere provvedimenti provvisori fino al momento in cui si pronuncia in esito alla soluzione fornita dalla Corte. 23 La questione pregiudiziale va pertanto risolta dichiarando che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia vertente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazionale sia l’unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma».

[22] Cfr. sentenza 30 settembre 2003, nella causa C-224/01, Köbler, punti 54-56.

[23] V. segnatamente, a tale riguardo, le summenzionate sentenze Francovich, punto 40; Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 51, nonché Köbler, punto 51.

[24] La legge 13 aprile 1988, n. 117, sul risarcimento dei danni causati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati è stata adottata dal legislatore a seguito del referendum , tenutosi nel novembre 1987, con il quale sono state abrogate le disposizioni legislative che in precedenza disciplinavano la materia. Le disposizioni di cui trattasi comparivano agli artt. 55, 56 e 74 del codice di procedura civile. Da esse risultava che la responsabilità dello Stato per effetto dell’attività giurisdizionale poteva sorgere unicamente in caso di dolo, frode o concussione.

[25] Corte Giustizia, 5 ottobre 2004, in cause C- 397/01 ed altre.

[26] Corte Giustizia, 10 aprile 1984, in causa C- 14/83.

[27] Cfr. V. Picone, Il giudice comune come organo di base dello spazio giuridico europeo. L’interpretazione conforme, in AA.VV., Vademecum per il giudice europeo, Roma, 2011, p. 15 ss.

[28] Corte di Giustizia, 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Hassle AB v. Rathiofarm, relativa ad una fattispecie di sopravvenienza di effetti retroattivi più favorevoli al soggetto privato di quelli conseguiti con il precedente giudicato nei confronti di un organismo di diritto pubblico.

[29] R. Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, in Atti del XXVII Convegno nazionale dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile (Verona, 25-26 settembre 2009), Bologna, 2011, p. 239 ss.

[30] Cass. pen., 12 luglio 2006, n. 32678

[31] Cass. pen, 1° dicembre 2006, n. 2800.

[32] R. Conti, La scala reale della Corte Costituzionale sul ruolo della CEDU nell’ordinamento interno, in Corriere giuridico, 2011, pag. 9. G. Canzio, Gli effetti dei giudicati “europei” sul giudicato italiano dopo la sentenza n. 113 della Corte Costituzionale; R. Kostoris, La revisione del giudicato iniquo e i rapporti tra violazioni costituzionali e regole interne; A. Ruggeri, La cedevolezza della cosa giudicata dall’impatto con la Convenzione europea dei diritti umani… ovverossia quando la certezza del diritto è obbligata a cedere alla certezza dei diritti, in http://www.astrid-online.it/Giustizia-1/Studi-ric/Canzio-Kostoris-Ruggeri.pdf.

[33] Corte di Giustizia, 18 luglio 2007 in causa C-119/05, Ministero del commercio, dell’industria e dell’artigianato. Si veda, fra gli altri, R. Baratta, La cosa giudicata non limita il principio della primautè, peraltro espunto dal Progetto di riforma dell’Unione Europea, in Giust. Civ., 2007, p.2659.

[34] Corte Cost., 18 giugno 1984 n. 170.

[35] Corte Giust., 22 novembre 2005, in causa C-144/04, Verner Mngold;. V. Picone e S. Sciarra, Principi fondamentali dell’ordinamento comunitario, obbligo di interpretazione conforme, in Foro It., 2006, IV, p.142; Corte Giust., 19 gennaio 2010, in causa C-555/07, Seda Kulikdeveci

[36] Corte Giust., 1° marzo 2011, in causa C-236/09, Association belge des Consommateurs; Corte Giust., 6 settembre 2011, in causa C-108/10, Scattolon; A. Tizzano, Postilla a Barone. A proposito della sentenza Federfarma, fra tutela comunitaria e tutela costituzionale dei diritti fondamentali. Il Consiglio di Stato smarrisce la retta via, in Dir. Un. Eur., 2006. Sulla centralità dell’obbligo del giudice nazionale di non applicazione di una norma interna contrastante con un principio generale del diritto dell’Unione, v. le conclusioni presentate dall’Avvocato Generale Vrica Trislenijak nella causa C-282/10, Maribel, nonché la successiva decisione della Corte del 24 gennaio 2012.

[37] Si tratta rispettivamente di Cass. 5 luglio 2007, n. 15227, e Cass. 18 marzo 2008, n.7272.

[38] La sentenza, intervenuta dopo la Traghetti del Mediterraneo (in causa C- 173/03) e la Commissione/Italia (in causa C-379/10), entrambe relative alla legge n. 117/88, conferma la riluttanza del legislatore italiano alla riscrittura della legge sulla responsabilità civile del giudice per la violazione del diritto dell’Unione. Si potrebbe sostenere che al medesimo risultato ottenuto con la modifica della legge n. 117/88 ad opera della legge 27 febbraio 2015, n. 18, si poteva pervenire per via interpretativa, senza ricorrere ad alcuna modifica di legge, ma semplicemente disapplicando, in parte qua, la normativa interna, e ciò soltanto a cagione della sua inconferenza rispetto al diritto europeo, con riguardo al quale l’atteggiamento psicologico dell’autore della decisione è e resta del tutto irrilevante. Non vi è dubbio peraltro che, secondo l’insegnamento della stessa Corte di giustizia, talora superiori esigenze di certezza giuridica impongano la “rimozione” delle disposizioni interne incompatibili. Soccorre qui, tuttavia, proprio lo strumento della “disapplicazione”: non ci troviamo di fronte ad una inammissibile creazione di nuove categorie giuridiche né vi è il rischio di discriminazione tra violazioni del diritto interno, assoggettate al limite di responsabilità, e violazioni del diritto europeo, sottratte a questo limite: la diversità di fattispecie giustifica pienamente il diverso regime. Ciò che conta è che allo Stato non sia consentito far valere il limite di responsabilità qualora gli si addebitano violazioni del diritto comunitario, e che quindi, in tale ambito, la relativa regolamentazione venga disapplicata, id est rimossa, dal relativo contesto.

[39] Le sentenze n. 1723/98 della Corte di appello di Roma e n. 23/02 della Corte di Cassazione hanno escluso il diritto al rimborso perché: a) la Cassa conguaglio zuccheri aveva dimostrato che il sovrapprezzo costituiva parte integrante del prezzo dello zucchero; b) la società attrice non aveva neppure dedotto di averne sopportato l’onere in proprio, in quanto utilizzatrice diretta dello zucchero; c) in qualità di intermediaria del prodotto, la società attrice lo aveva presumibilmente rivenduto al prezzo fissato dal CIP.

[40] La sentenza in rassegna ha rilevato che le circostanze indicate in motivazione dalla sentenza della Cassazione, passata in giudicato, erano prive dei requisiti prescritti dall’articolo 2729 Codice Civile, in quanto: a) il prezzo amministrato non aveva carattere obbligatorio, ma era solo un prezzo massimo, e la legge non prevedeva l’obbligo di traslazione del tributo; b) trattandosi di ripetizione dell’indebito, la società non aveva l’onere di allegare e provare di essere utilizzatrice dello zucchero e di averne sopportato in proprio l’onere del sovrapprezzo; c) la qualità di intermediario costituiva circostanza equivoca e tale da determinare una presunzione di trasferimento della Corte di Giustizia aveva ritenuto contrastante con il diritto comunitario; d) la Cassa non aveva neppure allegato e provato l’ingiustificato arricchimento della società attrice.

[41] La teoria dei “controlimiti” è stata elaborata come argine rispetto a possibili violazioni dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti inviolabili da parte delle fonti degli ordinamenti sovranazionali e internazionale, oltre che del diritto concordatario e delle leggi costituzionali e di revisione. Di recente la Corte Costituzione ha utilizzato l’istituto in una fattispecie relativa alla norma consuetudinaria internazionale, entrate nell’ordinamento in base all’art. 10 Cost., dell’immunità degli Stati dalla giurisdizione per atti iure imperii (sentenza n. 238 del 2014) e alla legge di esecuzione del Trattato di Lisbona nella parte in cui, in violazione del controlimite di cui all’art. 25 Cost., renderebbe efficace nell’ordinamento italiano la sentenza interpretativa della Corte di Giustizia UE sul caso Taricco, decisione con cui il giudice europeo ha inteso orientare i giudici italiani verso la disapplicazione delle norme sulla prescrizione nel processo penale nei casi in cui le stesse non garantiscano efficacemente la sanzione delle frodi fiscali in relazione agli interessi finanziari dell’UE ai sensi del principio posto nell’art. 325 TFUE.

[42] G. Tesauro, Responsabilità degli Stati per violazione del diritto comunitario, in Tutela giurisdizionale dei diritti nel sistema comunitario, Bruxelles, 1997, 306 ss.

[43] M. Fioravanti, Stato e Costituzione, in Lo Stato moderno in Europa, 2002.

[44] Cartabia –Weller, L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bologna, 2000, p. 173 ss.

[45] V. Mengoni, Note sul rapporto fra fonti di diritto comunitario e fonti di diritto interno degli Stati membri, in Lipari (a cura di), Diritto privato europeo e categorie civilistiche, Napoli, 1998, p. 26 ss.

[46] A. Celotto, Le “modalità” prevalenza ricostruttivi, in Riv, Ital. Dir. Publ. Comunitario, 1999, p. 1482.

[47] Il Ministero delle Finanze, con circolari 11 marzo 1994 n. 21/2/VII e 12 aprile 1995 n. 480/VII, ha indicato che la “traslazione” dei tributi su terzi è provata qualora tali tributi non siano stati contabilizzati, a partire dall’anno del loro versamento, a titolo di anticipazioni all’erario per tributi non dovuti, come crediti all’attivo nel bilancio dell’impresa che ne chiede il rimborso; e ciò, in quanto la mancanza di una siffatta contabilizzazione dimostrerebbe che l’impresa ha considerato i tributi in questione come costi normali e li ha necessariamente trasferiti.

[48] Corte di Giustizia CEE, 9 dicembre 2003, nella causa C-129/00, Commissione/Italia.

[49] La Corte di Cassazione, nel respinge il motivo di inammissibilità della azione per violazione della legge n. 117/88, sollevato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, strumentale alla tesi che nel caso di specie si vertesse in un caso di responsabilità del giudice, ha precisato che: «È agli elementi costitutivi dell’illecito, così come risultanti dalla elaborazione del giudice comunitario, che, in mancanza di una espressa individuazione delle caratteristiche specifiche della domanda di risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio della funzione giurisdizionale, occorre fare riferimento ai fini della distinzione della stessa dalla pretesa risarcitoria fondata sull’ illecito comunitario commesso dallo Stato legislatore, per la cui proposizione non è richiesta l’osservanza del rito disciplinato dalla legge n. 117 del 1988, ed in particolare il rispetto dei termini previsti dall’art. 4, comma terzo. Non può infatti condividersi la tesi sostenuta dalla difesa erariale, secondo cui la circostanza che la violazione allegata a sostegno della domanda si sia consumata per il tramite di un provvedimento giurisdizionale avrebbe dovuto essere considerata di per sé sufficiente a giustificare l’applicabilità delle predette disposizioni: considerato che, anche quando è ricollegabile direttamente alla legge, la violazione del diritto comunitario si concretizza, perlopiù, attraverso l’applicazione che ne viene fatta in sede giurisdizionale o amministrativo, la predetta funzione finirebbe con il rendere evanescente la stessa responsabilità dello Stato legislatore, rendendo praticamente impossibile distinguerla da quella dello Stato amministratore e dello Stato giudice; in caso di violazione mediata da una decisione giurisdizionale essa impedirebbe poi un’applicazione indifferenziata della disciplina dettata dalla legge n. 117 del 1988, la cui ratio, consistente nel contemperamento delle esigenze di tutela dei soggetti danneggiati con quelle di salvaguardia della indipendenza della funzione giurisdizionale, è invece collegata alle caratteristiche specifiche di tale funzione».

[50] Osserva la Corte: «19. II fatto che, nel caso di specie, la direttiva non preveda una procedura comunitaria di controllo dell’osservanza delle sue disposizioni né sanzioni in caso di violazione delle stesse non incide in alcun modo su tale divieto di invocare l’art. 36 TCE. Infatti, l’assenza, nella direttiva, di previsioni in materia di procedure di controllo e di sanzioni ha la sola conseguenza di imporre agli Stati membri, ai sensi degli artt. 5, primo comma, e 189, terzo comma, del Trattato, di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 21 settembre 1989, causa 68/88, Commissione/Grecia, Race. pag. 2965, punto 23). A tale riguardo, deve regnare fra gli Stati membri una fiducia reciproca per quanto concerne i controlli effettuati sul rispettivo territorio (v. altresì sentenza 25 gennaio 1977, causa 46/76, Bauhuis, Race. pag. 5, punto 22). 20 In tale contesto, uno Stato membro non può permettersi di adottare unilateralmente provvedimenti correttivi o di difesa, destinati ad ovviare all’eventuale trasgressione, da parte di un altro Stato membro, delle norme di diritto comunitario (sentenze 13 novembre 1964, cause riunite 90/63 e 91/63, Commissione/ Lussemburgo e Belgio, Race. pag. 1199, e 25 settembre 1979, causa 232/78, Commissione/Francia, Race. pag. 2729, punto 9)».

[51] Osserva la Corte: «24. Si deve ricordare, in limine, che il principio della responsabilità dello Stato per danni causati a singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato (sentenze 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e a., Race. pag. 1-5357, punto 35 e 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame e a., Race. pag. 1-1029, punto 31). Inoltre, le condizioni in cui la responsabilità dello Stato fa sorgere un diritto al risarcimento dipendono dalla natura della violazione del diritto comunitario che è all’origine del danno provocato (sentenza Francovich e a., citata, punto38; sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame e a., citata, punto 38). 25 In riferimento ad una violazione del diritto comunitario imputabile ad uno Stato membro che opera in un settore nel quale dispone di un ampio potere discrezionale per attuare scelte normative, la Corte ha dichiarato, al punto 51 della citata sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame e a., che un siffatto diritto al risarcimento deve essere riconosciuto in quanto siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire: a) che la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, che si tratti di violazione grave e manifesta e, infine, che esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi. 26 Queste tre condizioni sono ugualmente applicabili nelle circostanze del caso di specie. 27 Quanto alla prima condizione, va rilevato che, come deriva dalla soluzione data alla prima questione, il diniego opposto dal Regno Unito al rilascio di una licenza di esportazione alla Hedley Lomas ha costituito una restrizione quantitativa all’esportazione, incompatibile con l’art. 34 del Trattato, che non ha potuto essere validamente giustificata in forza dell’art. 36. Se l’art. 34 pone un divieto agli Stati membri, esso conferisce nondimeno ai singoli diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare (sentenza 29 novembre 1978, causa 83/78, Pigs Marketing Board, Race. pag. 2347, punti 66 e 67). 28 Per quanto riguarda la seconda condizione, si deve considerare che, nell’ipotesi in cui lo Stato membro in argomento, al momento in cui ha commesso la trasgressione, non si fosse trovato di fronte a scelte normative e disponesse di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente per accertare l’esistenza di una violazione grave e manifesta. 29 In questo contesto, si deve inoltre constatare che, nel caso di specie, il Regno Unito non è stato neppure in grado di fornire in concreto la prova che il mattatoio al quale erano destinati gli animali, oggetto della domanda di licenza d’esportazione, non rispettasse i dettami della direttiva».

[52] L’autonomia dell’azione di responsabilità è un principio sviluppato dalla Corte di Giustizia sino dalle sue prime sentenze in materia: cfr. Corte giust., 15 luglio 1963, in C-25/2, Plaumann; Id., 28 aprile 1971, in C-4/69, Luetticke; Id., 2 dicembre 1971 in C-5/71, Schoeppenstedt.

[53] Cons. St., VI, 20 maggio 2005, n. 2566.

[54] Ciò presuppone che la causa pretendi ed il petitum della domanda di risarcimento non siano identici a quelli della domanda su cui si è formato il giudicato. Difatti, un procedimento inteso a far dichiarare la responsabilità dello Stato non ha lo stesso oggetto e non implica le stesse parti del procedimento che ha dato luogo alla decisione che ha acquistato l’autorità definitivamente giudicata. Tale sistema binario è ripreso dal diritto tedesco delle obbligazioni in cui si distingue tra due diverse tipologie di strumenti e risarcitori: un risarcimento al posto della prestazione mancata e un risarcimento accanto ad essa.

[55] Tizzano, La tutela dei privati nei confronti degli Stati membri nell’Unione Europea, in Foro It., 1995, IV, 13, c. 27.

[56] Nella giurisprudenza successiva, cfr. in tal senso, tra le altre, Cass., 9 febbraio 2012, n. 1917; Cass., 11 novembre 2011, n. 23568.

[57] Il tema dei rapporti fra la tutela demolitoria (tradizionale) e tutela risarcitoria a fronte dell’azione amministrativa illegittima è di grande attualità nel dibattito scientifico italiano. Anche nel Codice del processo amministrativo (decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104) ai sensi dell’articolo 34 il giudice, in caso di accoglimento del ricorso, può disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato. Oltre a ciò si prevede che la pronuncia di annullamento non è adottabile quando l’eliminazione dell’atto non è utile ai fini del conseguimento del bene della vita da parte del ricorrente. Il giudice è, dunque, autorizzato a limitarsi all’accertamento dell’illegittimità per consentire il ristoro del danno; parallelamente si inibisce l’annullamento di atti che hanno esaurito i loro effetti e si consente di convertire un’azione di annullamento in un’azione di accertamento. Secondo questa logica la sanzione dell’annullamento non è più indefettibile, poiché è solo una delle sanzioni dell’illegittimità.

[58] S. Giachetti – G. Giachetti, Occupazione in carenza di potere, riparto di giurisdizione e concezione “a matrioska” del provvedimento amministrativo, in Foro amm., 2006, 1093.

Il taglio delle “pensioni d’oro” tra istanze politiche e principi costituzionali

Economia digitale e stabile organizzazione

Vedi la presentazione predisposta dal Prof. Alessandro De Stefano per il convegno organizzato in Roma il 29 novembre 2018 dall’Università Europea di Roma e dall’Istituto dell’Enciclopedia Treccani sul tema: “La tassazione dell’economia digitale tra proposte recenti e prospettive future”.

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La legittimazione ad impugnare gli atti regolamentari nel diritto dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 263, comma 3, TFUE.

Atti della tavola rotonda sul tema: “Il sistema impositivo dell’economia digitale”

Sul numero 01/2016 della rivista “Diritto, Mercato, Tecnologia” sono stati pubblicati gli atti della Tavola Rotonda svolta in data 23 febbraio 2016 presso l’Università Europea di Roma sul tema: “Il sistema impositivo dell’economia digitale”.

Per scaricare il pdf, clicca qui: DIMT012016.